بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیه الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

بحث در مطلب سوم مرحوم آقای خویی بود.

اشکال بعد مرحوم آقای خویی در این جا این بود که ما می‌توانیم اساسا بگوییم تردد بین این که قدرت بر تسلیم شرط است یا عجز مانع است هیچ ثمره‌ای ندارد.

کلام در این بود که آیا قدرت بر تسلیم نسبت به مبیع و ثمن در بیع، نسبت به عین مستأجره و اجرت در اجاره، شرط صحت است یا عجز از تسلیم، مانع از صحت است.

بعد وارد این بحث شدیم که یکی از بحث‌های بسیار مفید است و خیلی از جاها به کار می آید به خصوص با تتمه‌ای که مرحوم آقای خویی فرمودند لذا اگر این بحث را داشته باشید در حقیقت یکی از کلیدهای استنباط حکم شرعی را در مواردی که شبیه به این مسئله است خواهید داشت. بعضی از مسائل عام است و خیلی مفید است.

بعد اگر خاطرتان باشد وارد این بحث شدیم که چه ثمره‌ای است بین این که قدرت بر تسلیم شرط باشد یا عجز مانع باشد. خلاصه مباحث گذشته را می‌گویم.

مرحوم صاحب جواهر فرمود اگر قدرت بر تسلیم شرط باشد در صورتی که مالک شک کند که قدرت بر تسلیم دارد یا خیر، باید احراز شود اما اگر عدم قدرت بر تسلیم مانع باشد که همان عجز است، در صورت شک مورد استصحاب [عدم مانع] است.[۱] پس خیلی ثمره مهمی می‌شود.

اشکال مرحوم آقای خویی این بود که چه شرط باشد و چه مانع باشد، هر دو احتیاج به احراز دارد و لذا ثمره‌ای بر آن مترتب نمی‌شود مگر این که تمسک کنیم به قاعده مقتضی و مانع اما دلیلی بر این قاعده نداریم.[۲] که این را در جلسه گذشته مطرح کردیم.

یکی هم این که فرمود چون غرر به معنی احتمال خطر است، وقتی من شک دارم که آیا قدرت دارم یا قدرت ندارم احتمال خطر است، با احتمال خطر معامله صحیح نیست.[۳]

مطلب چهارم و بالجمله

در بحث امروز مرحوم آقای خویی قدس سره مطلب دیگری دارند که به صورت بالجمله می‌فرماید.

می‌فرماید: این ثمره‌ای که فرمودند مردود است و درست نیست. چرا؟ چون اگر قدرت بر تسلیم شرط باشد ما باید احراز کنیم قدرت بر تسلیم را. اگر هم عجز مانع باشد ما باید احراز کنیم باز عدم مانع را. پس در هر دو احراز لازم است. این‌طور نیست که اگر شرط باشد احراز آن لازم باشد و قابل استصحاب نباشد، اگر عجز مانع باشد عدم آن قابل استصحاب باشد. اگر شرط باشد قابل استصحاب نیست و معامله می‌شود فاسد اما اگر عجز مانع باشد [عدم آن] قابل استصحاب است و معامله می‌شود صحیح.[۴]

پس مطلب بعد مرحوم آقای خویی که به صورت و بالجمله می‌فرماید این است که در هر دو ما احتیاج به احراز داریم. فرقی نمی‌کند، حال احراز می‌خواهد احراز وجدانی باشد یا احراز تعبدی باشد.

بعد ایشان وارد یک بحث اساسی می‌شود و آن بحث این است که موضوعات احکام دو صورت دارد: تاره موضوع حکم، واقع است یعنی اثر مترتب بر واقع است. تاره موضوع حکم احراز واقع است، اثر مترتب بر احراز واقع است.

فرق و ثمره بین این دو در جاهایی ظاهر می‌شود. اگر موضوع واقع باشد ما باید موضوع واقع را احراز کنیم حالا یا بالوجدان یا به تعبد شرعی مثل اماره. اما اگر موضوع احراز باشد، ما باید احراز داشته باشیم نسبت به موضوع تا حکم مترتب شود احراز وجدانی یا احراز تعبدی.

ثمره‌ای که بین این دو پیدا می‌شود این است که اگر موضوع واقع باشد در مورد شک، جای جعل احتیاط است به خاطر تحفظ بر واقع اما اگر موضوع احراز واقع باشد به مجرد شک، موضوع منتفی است یعنی موضوع واقعا منتفی است وقتی موضوع واقعا منتفی شد دیگر جا برای جعل احتیاط نیست. این یک ثمره که خیلی ثمره مهمی است.

(سؤال: لازمه احراز واقع این است که شما واقع را هم دارید) اصل مثبت است. اگر اماره بود، در اماره احراز که جعل می‌کند لازمه‌اش که خود واقع هم است، ثابت می‌شود اما استصحاب جزء اصول عملیه است، لازم آن را اثبات نمی‌کند. پس اگر مفاد استصحاب جعل یقین و جعل احراز شد، من فاقد متیقن هستم، فاقد واقع هستم یعنی موضوع را ندارم. (بدون محرز احراز معنا ندارد) اصل مثبت را بخوانید، همه لوازم عقلی همین طور است که بدون لازم ملزوم معنا ندارد، بدون ملزوم لازم عقلی معنا ندارد. (مستصحب ما، حالت سابقه ما احراز واقع بود، حال همان احراز واقع را استصحاب می‌کنیم) بنا بر این احراز را برای شما جعل می‌کند، شما در اصول خواندید اصلا اصل مثبت یعنی همین، آن‎ را که برای شما جعل می‌کند احراز واقع است عملاً. مثل اماره نیست، اماره احراز واقع جعل می‌کند واقعاً. لذا واقع آن هم جعل می‌شود و واقع آن هم ثابت می‌شود. می‌گوییم اصل مثبت آن جا نیست اما در استصحاب این طور نیست. (احراز واقع وقتی موضوع باشد، احراز واقع اعم است) خیر، گفتیم احراز واقع جزء الموضوع است، موضوع مرکب است از واقع و احراز واقع. اگر موضوع آن طور باشد حتی جهل مرکب آن هم موضوع است. آن درست نیست.ـ

جمع‌بندی بحث

بحث را تا این ‌جا جمع کنم چون می‌خواهیم وارد یک بحث عمیق‌تر شویم.

ببینید تا این‌ جا بحث در این بود که یک آیا قدرت بر تسلیم شرط است یا عجز مانع است. گفتیم ظاهر از کلمات فقها این است که قدرت بر تسلیم شرط است. بعد اشکال شد که خیر، ظاهر از کلمات این طور نیست، بعضی از کلمات فقها کاشف از مانعیت است.

نکته دوم این بود که اگر مردد شد بین این که قدرت بر تسلیم شرط باشد یا عجز مانع باشد، چه ثمره‌ای دارد؟ این جا گفتیم اگر قدرت بر تسلیم شرط باشد قابل استصحاب نیست باید حکم کنیم به فساد معامله. اما اگر عجز مانع باشد، قابل استصحاب است، وقتی قابل استصحاب بود ثابت می‌شود که معامله مشتمل بر مانع نیست پس معامله صحیح است.

مرحوم آقای خویی بر صاحب جواهر در این ثمره سه اشکال فرمودند که اشکالات را گفتیم. این سومی در کلام مرحوم آقای خویی اشکال نیست و بالجمله است، من مطلب را باز کردم تا به صورت اشکال درآید. چون فرمایش مرحوم آقای خویی این‌طور است: «و بالجمله ان الثمره المذکوره بین القولین مردوده لانه کما یعتبر احراز الشرط یعتبر احراز عدم المانع».

بعد این‌ جا وارد این مقدمه شدیم که چه فرقی است بین این که موضوع حکمی یا شرط حکمی واقع باشد یا احراز واقع باشد و آیا استصحاب در این جا به کار می‌آید یا این جا استصحاب به کار نمی‌آید. فرق‌های این را هم گفتم خاطرتان باشد چون تا جایی که به خاطرم است جای دیگری نیست داشته باشید مفید است.

مناط در ما نحن فیه وجود واقعی قدرت و وجود واقعی عجز نیست بلکه آنچه که مناط است در ما نحن فیه احراز شرط و احراز عجز است.

وقتی شرط شد احراز، بنا بر این تاره اماره قائم می‌شود بر قدرت، یا بر عجز، احراز تعبدی شرط را می‌کنم حکم می‌کنم به صحت یا احراز تعبدی عجز را دارم حکم می‌کنم به بطلان.

حالا اگر اماره قائم نشد، حالت سابقه داشتیم، چون مفاد استصحاب بنا بر تحقیق احراز هست و جعل یقین می‌کند، اگر حالت سابقه قدرت باشد، استصحاب می‌کنیم قدرت را عقد می‌شود صحیح. اگر حالت سابقه عجز باشد و عدم قدرت، استصحاب می‌کنیم عجز و عدم قدرت را و حکم می‌کنیم به بطلان.

مطلب پنجم و لکن

مرحوم آقای خویی قدس سره این ‌جا اشاره به نکته‌ای می‌کنند. می‌فرماید که ما این ‌جا گفتیم استصحاب می‌کنیم عجز را، عدم قدرت بر تسلیم را. آیا این استصحاب جاری است یا جاری نیست. دو نظر در جریان استصحاب است. یک نظر این است که مستصحب یا باید حکم شرعی باشد یا باید موضوع حکم شرعی باشد و الا استصحاب جاری نیست. نظر مرحوم آخوند قدس سره این است که استصحاب فقط در این ‌جا جاری است. بعضی مثل مرحوم آقای خویی، مثل والد معظم ما و همچنین خود ما هم این مبنا را قبول داریم که لازم نیست مستصحب صرفا حکم شرعی و موضوع حکم شرعی باشد. بلکه اگر جریان استصحاب تأثیر داشته باشد در ثبوت حکم شرعی کافی است.

من اول یک مثال بزنم از جای دیگر و افتراق بین این دو را بیان کنم برگردم به ما نحن فیه.

ببینید یک بحثی داشتید که می‌گفتید من اگر یقین دارم که ذمه‌ام مشغول شد به تکلیفی مثلا به نماز، شک دارم که نماز را خواندم یا نه، می‌گفتید استصحاب می‌کنیم اشتغال ذمه را. اشتغال ذمه نه حکم شرعی است، ـ احکام شرعیه که تکلیفیه آن پنج تا است، وضعیه هم یکی از آن اشتغال ذمه نیست ـ نه موضوع حکم شرعی است.

(سؤال: اشتغال ذمه حکم وضعی است) خیر، چه حکم وضعی است؟ شارع مقدس اشتغال ذمه را که جعل نفرموده (نیاز به جعل نیست، این بر مبنایی است که احکام وضعیه مجعول باشند، اگر منتزع از حکم شرعی باشند… احتیاط یعنی چه؟ اشتغال یعنی چه؟ یعنی وجوب اعاده) وجوب اعاده اصلا یک چیز دیگری است، وجوب اعاده را مرحوم شیخ انصاری در کتاب برائت ثابت کردند که عقلی است اصلا شرعی نیست، این که هیچ، کلا می‌فرماید وجوب اعاده عقلی است و برهان آن هم عبارت از این است که وجوب اعاده در جایی است که عمل سابق انجام نشده باشد، وقتی انجام نشده باشد عقل حکم می‌کند که بیاید و احتیاج به حکم شرعی نیست. (این نسبت به داخل وقت است، خارج از وقت که این‌گونه نیست) خارج وقت و داخل وقت ندارد، خارج وقت باز یک بحث دیگری دارد که آیا امر اول به نحو وحدت مطلوب است، تعدد مطلوب است، آن یک بحث دیگری می‌شود.ـ

پس این جا ما استصحاب اشتغال ذمه می‌کنیم با این که نه حکم شرعی است و نه موضوع حکم شرعی است. می‌گویند جاری است. چرا؟ چون اثر می‌گذارد در اثبات حکم شرعی. بعضی هم می‌گویند خیر، صرفاً مستصحب باید حکم شرعی یا موضوع حکم شرعی باشد.

(سؤال:…) می‌گوید حکم باقی است، وقتی شما اشتغال ذمه به صلاه جاری می‌کنید، اشتغال ذمه به خمس جاری می‌کنید نتیجه‌اش این است که تکلیف باقی است.ـ

مرحوم آقای خویی این ‌جا یک تذکری می‌دهند می‌فرمایند قدرت بر تسلیم، نه حکم شرعی است، نه موضوع حکم شرعی است، حکم شرعی که قطعا نیست، موضوع حکم شرعی هم نیست، در ادله اخذ نشده. پس جریان استصحاب در عدم قدرت بر تسلیم بر مسلک کسانی است که قائل هستند منحصر نیست جریان استصحاب به حکم شرعی و موضوع حکم شرعی بلکه اگر اثر داشته باشد و لغو نباشد جاری است.

عبارت مرحوم آقای خویی را بخوانم.

«و لکن هذا» یعنی این استصحابی که جاری کردیم «مبنی علی ما ذهب الیه الشیخ» چون شیخ قائل به تعمیم است لذا استصحاب اشتغال ذمه را جاری می‌کند در رسائل در بحث اشتغال. «و قواه المیرزا» که میرزای نائینی باشد «و اخترناه من انه لا یعتبر فی جریان الاستصحاب ان یکون المستصحب حکما شرعیا او موضوعا لحکم شرعی بل المعتبر فی جریانه عدم اللغویه من جریانه خلافا لصاحب الکفایه حیث اعتبر فی جریانه ان یکون حکما شرعیا او موضاعا لحکم شرعی. بداهه انه بنائا علی ما ذهب الیه» بنا بر مسلک مرحوم آخوند «لا یجری استصحاب المذکور» چرا؟ چون وقتی استصحاب جاری می‌شود، طبق آن افتراق‌هایی که برای شما گفتم، که موضوع واقع باشد، باید استصحاب برای ما واقع را اثبات کند، اما اگر موضوع احراز باشد استصحاب کاری نمی‌کند «بداهه انه علی ما ذهب الیه» بنا بر آنچه که مرحوم آخوند به آن قائل شد «لا یجری استصحاب المذکور» که استصحاب عدم قدرت باشد، استصحاب عجز باشد، چرا؟ «لعدم کون القدره و عدمه الواقعی حکما و لا موضوعا لحکم الشرعی» چون قدرت واقعی نه حکم شرعی است، نه موضوع حکم شرعی است، نه شرط است. پس اصلا ربطی به شارع ندارد. آن که مجعول شرعی است ولو به نحو شرط چیست؟ احراز قدرت است «لعدم ترتب الاثر علی وجوده الواقعی» وجود واقعیِ قدرت اثر ندارد «بل علی وجوده الاحرازی» بلکه اثر برای وجود احرازی است و استصحاب وجود احرازی درست نمی‌کند.[۵]

بعد این ‌جا جای آن سؤال و ان قلت و قلت پیش می‌آید که اگر بگوییم استصحاب جعل احراز می‌کند پس احراز را درست می‌کند که جواب دادند که اگر استصحاب بخواهد احراز را جعل کند دیگر واقع را جعل نمی‌کند.

چرا ممکن نیست دلیل استصحاب متکفل باشد هم برای جعل یقین و هم برای جعل متیقن؟ (بحث آلیت و استقلالیت است اگر متیقن باشد معلوم می‌شود لحاظ یقین لحاظ آلی بوده، اگر خود یقین باشد لحاظش لحاظ استقلالی بوده و اگر هر دو بخواهد باشد جمع بین لحاظین می‌شود که محال است) خوب است ولیکن توضیح بیشتری می‌خواهد.