بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

نتیجه بحث گذشته این شد که مملوکیت عوضین در حقیقت باید برگردد به شرطیت مملوکیت تصرف و أنسب این است که ما این شرط را از شرائط متعاقدین قرار دهیم و بگوییم شرط عبارت از این است که کسی که می‌خواهد عقد اجاره ببندد مالک تصرف باشد، این طور خوب می‌شود. چون اگر گفتیم مالک تصرف باشد هم شامل می‌شود کسی را که مالک عین است و مالک تصرف هم است مثل عاقل بالغ رشیدی که می‌تواند در مالش تصرف کند و هم شامل می‌شود ولی را نسبت به صبی، نسبت به مولی علیه، حاکم شرع نسبت به صغار، وکیل نسبت به موکل علیه که در این گونه موارد مالک عین نیست ولیکن مالک تصرف است.

بنا بر این أنسب این است که بگوییم شرط صحت اجاره عبارت است از این که شخص عاقد مالک تصرف باشد، به این صورت مشکلی دیگر نخواهیم داشت.

نتیجه چهارم

بعد مملوکیت در عوضین را چه کار کنیم؟

نتیجه چهارم این که شرط مملوکیت عوضین را هم لازم داریم اما نه برای احتراز از عقد فضولی. احتراز از عقد فضولی به این که شخص باید مالک تصرف باشد درست شد چون اگر صبی با این که مالک عین است، خانه خودش را، کتاب خودش را اجاره دهد عقدش فضولی است. چرا؟ چون مالک تصرف نیست پس مالک تصرف بودن برای احتراز از فضولی است که عقد فضولی صحیح نیست.

البته می‌دانید مقصود از صحت و عدم صحت در ما نحن فیه لزوم و عدم لزوم است، در باب فضولی مقصود از این که می‌گویند عقد صحیح است یعنی لازم است، صحیح نیست یعنی لازم نیست و الا احتیاج به تکرار عقد نیست.

شرط مملوکیت عوضین برای احتراز از چیست؟ می‌گوییم می‌شود این را قرار دهیم برای احتراز از مباحات اولیه. چون مباحات اولیه ملک کسی نیست و در نتیجه قبل از حیازت طرف نمی‌تواند آن را اجاره دهد. تارة مباح اولی را، مثل آب نهر را من حیازت می‌کنم، جوی آب می‌کشم و آب را می‌آورم به زمین، این جا من نسبت به این آب یا مالک می‌شوم یا حق پیدا می‌کنم روی حیازت، من حاز ملک، می‌شوم مالک این آب، حالا می‌توانم این آب را اجاره دهم. حالا اگر نسبت به این مثال مناقشه داشته باشد، مباحات اولیه دیگر، زمینی را احیا بکند، چیزی را حیازت کند، اما قبل از حیازت من نمی‌توانم یک چیزی که مباح اولیه است را به کسی اجاره دهم چرا؟ چون مباح اولی متساوی النسبه است نسبت به من و نسبت به کسی که می‌خواهم به او اجاره دهم، نه من مالک آن هستم و نه او مالک آن است «من سبق إليه فهو له»،[۱] هر کسی بر آن سبقت بگیرد می‌شود مال او. وقتی شما حیازت کردید شما می‌توانید اجاره دهید اما قبل از حیازت، قبل از این که سبقت بگیرید که حیازت کنید و مالک شوید نمی‌توانید اجاره دهید.

(سؤال: آیا نفس اجاره حیازت محسوب نمی‌شود؟) خیر، حیازت عمل خارجی است. مثلا آب نهر، مباحات اولیه، زمینی که هست مباح اولی است شما اگر هیچ کاری روی آن انجام ندهید نمی‌توانید به غیر اجاره دهید چون آن زمین متساوی النسبه است نسبت به شما و نسبت به کسی که می‌خواهید به او اجاره دهید.

(سؤال: قبل از حیازت مالک تصرف است یا خیر؟ اگر حق تصرف ندارد پس با شرط قبلی این مورد هم خارج می‌شود نیازی به مملوکیت نداریم) خیر، اصلا چیزی تحت تصرف نیست، حق تصرف ندارد. ببینید نسبت به مباحات اولیه متساوی النسبه است یعنی همه نسبت به آن متساوی النسبه هستند، من هم حق دارم آن را بردارم، شما هم حق دارید آن را بردارید. پس مالکیت تصرف در این جا هم اگر باشد نسبت به همه علی السویه است، چیزی که هست هنوز مملوک نشده به خاطر این که مالکیت تصرف نسبت به این امور علی السویه است. این را خوب دقت کنید ایشان می‌گوید وقتی ما می‌گوییم مالک تصرف است پس بنا بر این باید مملوک باشد. مالک و مملوک دو صفت اضافه است، متضایفین است، وقتی ما می‌گوییم که شخص مالک تصرف باشد یعنی تصرف مملوک باشد. بنا بر این از نظر خارجی فرقی نمی‌کند که ما بگوییم شرط این است که تصرف مملوک زید باشد یا بگوییم زید مالک تصرف باشد چون متضایفین است ولی از نظر عرف عقلایی این‌ها متفاوت است که آیا عرف این را شرط مالک می‌بیند یا شرط عین می‌بیند. طبق بیانی که گفتیم نسبت به مالکیت تصرف، عرف و عقلا این را شرط مالک می‌بیند اما نسبت به مباحات اولیه چون متساوی النسبه است نسبت به همه پس بنا بر این فرقی برای کسی نسبت به دیگری نیست، از این جهت از جهت عقلایی صفت عین می‌بیند.ـ

پس بنا بر این ما می‌گوییم شرط مملوکیت عوضین را هم لازم داریم اما برای اخراج مباحات اولیه نه برای اخراج عقد فضولی، چون عقد فضولی به مالکیت تصرف باید خارج شود.

(سؤال: سؤال این بود مالکیت تصرف که شرط است قبل از حیازت این‌ها ملک نمی‌شود) همه حق تصرف دارند، مالک تصرف یعنی حق تصرف، همه حق تصرف دارند لذا تکرار می‌کنیم که متساوی النسبه است.

(سؤال: تعبیر به جواز تصرف بهتر از حق تصرف است) شما تعبیر به جواز تصرف کنید عیبی ندارد چرا دل شما را بشکنیم روز یکشنبه! (تصرف حق است؟) تصرف که حق نیست، تصرف عمل خارجی است، حق تصرف حق است خود تصرف که حق نیست، نسبت به مباح اولیه همه حق دارند برای همه جایز است هر کسی رفت و زودتر گرفت مال او می‌شود؛ مثلا مروارید در دریا، هر کسی زودتر رفت و آن را غوص کرد برای او است، همه متساوی النسبه هستند به او (متساوی النسبه باشند، قبول، اما چه چیزی باعث شد که اگر متساوی النسبه باشند نمی‌شود یکی به دیگری بفروشد؟) به خاطر این که بیع تعریف دارد، اجاره تعریف دارد، این‌ها همه تعریف دارد، شما چیزی را می‌توانید بفروشید، به اعتبار ملک دیگری کنید، منفعت آن را به دیگری بدهید که بر آن سلطنت داشته باشید، شما الان بر این مباح اولی سلطنت خاصی ندارید که آن سلطنت را من نداشته باشم، این نسبت به همه علی السویه است. (در ملیکت مشاع این چگونه اتفاق می‌افتد؟) در ملک مشاع فرق می‌کند، ملک است اما به نحو مشاع است.ـ

بنا بر این نتیجه بحث این شد که یکی از شرایط عوضین در باب اجاره مملوکیت عوضین است. حالا این مملوکیت عوضین را فقها به دو گونه تفسیر کردند: یکی این که مملوکیت عوضین شرط است برای اخراج عقد فضولی که این مبتلا به مشکل شد. یکی این که مملوکیت عوضین برای احتراز از مباحات اولیه باشد که این مبتلا به مشکل نیست.

(سؤال: مباحات را فرمودید ملک غیر را هم فرمودید ملک خودش را هم فرمودید تملیک معدوم را نفرمودید این که کسی بگوید خانه‌ای که سال بعد خواهم ساخت را از الان به شما اجاره می‌دهم) اگر مراد اجاره خانه‌ای است که بعدا می‌سازد، این مشکلی ندارد. (چون ممکن است کسی الان منفصل قرار دهد زمان شروع اجاره را، می‌گوید من تا سال بعد یک خانه‌ای خواهم ساخت، حالا این که کجا است، چگونه است مشخص نیست) خیر، باید همه چیز مشخص باشد چون در باب اجاره چون از باب عقود لازمه است باید مشخص باشد. مثلا می‌گوید یک خانه صد متری با این مشخصات از سال دیگر به شما اجاره دادم، این مشکلی ندارد (به این صورت نباشد که به ذمه بگیرد، اگر به ذمه بگیرد که معدوم نیست جایی را می‌گوییم که معدوم بود، تملیک معدوم کرده باشد، برای این نسبت به اجاره چه بیانی داریم؟ در بیع که بحث کردند نمی‌شود و معقول نیست. ملکی که الان وجود ندارد و به ذمه هم نیست، ذمه اگر شد که می‌شود موجود؛ مثلا کسی این طور بگوید؛ این بچه اسبی که مثلا شش ماه دیگر به دنیا می‌آید این را من به تو اجاره می‌دهم که برای من باری را حمل کنی. این بچه الان نیست) این نمی‌شود، بحث آن می‌آید، ان‌شاءالله. یک بحثی را مطرح می‌کنیم نسبت به سؤالی که ایشان دارد و نسبت به اجاره مثل اعتبار و اجاره پول و این‎ها که مثلا کسی پولش را اجاره دهد ده میلیارد دارد به کسی اجاره دهد که او از منافعش استفاده کند چون خود پول به دو نحو از آن استفاده می‌شود: یک مرتبه شما می‌روید از پول یک چیزی می‌خرید، یک مرتبه خیر، خود این پول را وقتی در بانک می‌گذارید خود این ایجاد یک اعتباری برای شما می‌کند به شما وام می‌دهند و الی آخر، اجاره این پول، مثلا من یک میلیارد به شما اجاره می‌دهم یک ماهه که شما بگذارید در بانک که این قضیه خرید مسکن حل شود، این‌ها را اگر خداوند توفیق دهد ان‌شاءالله طرح خواهیم کرد، اجاره پول، اجاره خود اعتبار؛ مثلا من یک اعتباری دارم در بانک، افراد در بانک در اثر اندوخته‌ای که در بانک دارند و معاملاتی که دارند اعتباری پیدا می‌کنند؛ مثلا می‌گویند اعتبار این شخص تا یک میلیارد است یعنی ولو در حساب او هیچ مقداری هم نباشد، بانک یک میلیارد به حساب این به افراد می‌دهد، یک میلیارد اعتبار دارد، حالا خود من نمی‌خواهم از اعتبارم استفاده کنم، اعتبارم را به غیر اجاره دهم، شش ماهه به غیر اجاره دهم که او از اعتبار من استفاده کند. اگر ان‌شاءالله خداوند بخواهد بعضی از این مسائل که در روزگار فعلی مطرح شده در اقتصاد جدید این‌ها را إن شاء الله طرح می‌کنم ولی قبلش اول باید ما مبانی اصلی در اجاره را آشنا شویم، خود آنچه که فقها تا الان نسبت به اجاره مطرح فرمودند همه را متوجه شویم تا إشراف کاملی نسبت به مبحث اجاره پیدا کنیم که وقتی وارد این‌ها می‌شویم بدانیم باید چه کنیم. از أنحاء جدید اجاره کسی به خاطرش هست تذکر دهد تا آن‌ها را هم بگذاریم موضوع بحث.ـ

شرط چهارم بقاء عین مستأجره

«أن تكون العين المستأجرة مما يمكن الانتفاع بها مع بقائها، فلا تصح إجارة الخبز للأكل مثلا ـ و لا الحطب للإشعال، و هكذا».[۲]

شرط چهارم این است که عین مستأجره از اعیانی باشد که به انتفاع از آن عین از بین نرود. این یکی از شرائط بسیار مهم است که در خیلی از کتب فقهی مورد استفاده واقع می‌شود در کتاب اجاره این است، در وقف است. در باب وقف هم یکی از شرائط صحت وقف امکان انتفاع است با بقاء عین و الا اگر چیزی باشد که به انتفاع خود عین از بین برود وقف آن جایز نیست. در باب عاریه همین مطلب است، در عاریه شرط است که امکان انتفاع از عین باشد مع بقاء العین.

بنا بر این اجاره دادن نان برای خوردن صحیح نیست. بله، اجاره دادن نان برای سفره عقد مشکلی ندارد، نان سنگک یک متری را اجاره می‌دهند تا در سفره عقد بگذارند و بعد هم برمی‌گردانند و به یک سفره عقد دیگر اجاره می‌دهند، این می‌شود ولی اجاره نان برای خوردن، اجاره آب برای آشامیدن، یعنی آنچه که انتفاع از آن به از بین رفتن شیء است، اجاره این صحیح نیست. چرا؟

چون اساسا این گونه موارد از حقیقت اجاره خارج است، اگر خاطر شما باشد در تعریف اجاره حتی گفتیم ای چه بسا اجاره یک امر روشن و واضح عند العقلاء باشد، احتیاج به یک تعریف خاصی نداشته باشد، اجاره حقیقتش عبارت است از تملیک منفعت عین، یعنی عینی باشد که از آن عین منفعتش را مستأجر استفاده کند اما اگر به نفس استفاده عین از بین برود، دیگر مورد اجاره نیست، نام این اجاره نخواهد بود.

شرط یا مقوم؟

در این جا نکته مهمی معلوم می‌شود و آن عبارت از این است که آیا امکان انتفاع مع بقاء العین شرط صحت اجاره است یا مقوم اجاره است کدام یک؟

با این توضیحاتی که دادیم امکان انتفاع با بقاء عین مقوم اجاره است چون اصلا حقیقت اجاره یعنی تملیک منفعت عین، که عین باقی باشد و از منفعتش استفاده شود. بنابراین، این قسمت نباید جزء شرائط شمرده شود، این می‌شود جزء مقومات اجاره.

چه فرقی می‌کند بین این که ما این مطلب را یعنی امکان انتفاع از عین مع بقاء العین را جزء شرائط صحت اجاره قرار دهیم یا جزء مقومات اجاره قرار دهیم؟ (اگر شرطی جزء شرائط اجاره باشد ولی آن شرط رعایت نشود اجاره محقق می‌شود ولی فاسده است ولی اگر جزء مقومات باشد اصلا اجاره محقق نمی‌شود) این توضیح مطلب بود، مقوم اجاره یعنی همین. ثمره فقهی آن چیست؟ شما می‌فرمایید مقوم اجاره است یعنی اگر ما مقوم اجاره قرار دادیم اگر نباشد اجاره منتفی است اما اگر شرط صحت قرار دادیم؛ یعنی اگر شرط نباشد فاسد است، این که فرمودید توضیح خود این دو اصطلاح است که مقوم باشد یعنی چه؟ شرط باشد یعنی چه؟ ثمره فقهی بین این دو چیست؟ (اثر آن جایی ظاهر می‌شود که اگر الان آن شرط را ندارد، اگر شرط صحت بدانیم، بعدا آن شرط درست شود، دیگر لازم نیست دوباره عقد اجاره بخوانید اما اگر مقوم عقد باشد…) در ما نحن فیه که این درست نیست چون این در آینده درست نمی‌شود، الان نان انتفاعش به از بین رفتن خودش است این طور نیست که بعدا یک طوری شود انتفاع از آن بشود بدون از بین رفتن آن. (اگر مقوم باشد نمی‌توانیم به عام تمسک کنیم اما اگر شرط باشد می‌توانیم به عمومات تمسک کنیم) بله، درست است، اگر مقوم باشد تمسک به اطلاق نمی‌شود کرد. چرا؟ چون تمسک به اطلاق فرع تحقق معنای مطلق است، باید معنای مطلق محقق باشد، ما شک در قید زائد داشته باشیم، شک در شرط زائد داشته باشیم، بعد به مقدمات حکمت و اطلاق آن را نفی می‌کنیم. اما اگر مقوم باشد خود معنی مطلق درست نشده. بنا بر این عند الشک در صورتی که جزء شرائط باشد که نمی‌دانیم آیا معتبر است یا معتبر نیست جای تمسک به اطلاق است، اما اگر نمی‌دانیم که آیا این مقوم اجاره است یا مقوم اجاره نیست این جا جای تمسک به اطلاق نیست. بیشتر روی این کار کنید و ببینید آیا بین این دو ثمره دیگری هم می‌توانید پیدا کنید یا خیر؟ـ

شرط پنجم مباح بودن منفعت

«أن تكون المنفعة مباحة» منفعت باید مباح باشد «فلا تصح إجارة المساكن لإحراز المحرمات» پس اجاره مسکن برای حفظ کردن محرمات جایز نیست، کسی خانه یا اموالش را اجاره دهد برای حفظ مشروبات الکلی، برای حفظ کتب ضاله «أو الدكاكين لبيعها» یا دکان را اجاره دهد برای بیع محرمات، این هم جایز نیست «أو الدواب لحملها» دابه را اجاره دهد برای حمل محرمات «أو الجارية للغناء» جاریه را اجاره دهد برای تغنی، «أو العبد لكتابة الكفر» یا عبد را اجاره دهد برای کتابت کفر، عبدی را اجاره کند که مطالب کفرآمیز بنویسد «و نحو ذلك، و تحرم الأجرة عليها»،[۳] هم اجاره‌اش صحیح نیست و هم نتیجه‌اش این است اجرتی که بر او می‌خواهد بگیرد حرام است.

نسبت به شرط پنجم همان طور که آقای خوئی و غیره هم فرمودند مطلب علی الظاهر اشکالی در آن نیست و صاحب عروه هم همان طور مسئله را مطرح کرده، انما الکلام در ادله‌ای که اقامه شده بر این مدعا، باید ببینیم ادله چیست.

دلیل اولی که مرحوم آقای خوئی ذکر کرده و مورد اشکال مرحوم آقای نائینی قرار گرفته و بعد هم آقای خوئی از اشکال مرحوم نائینی جواب می‌فرماید ان‌شاءالله فردا مطرح خواهیم کرد.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.