بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

مسئله تمام شد.

جواب فقه الشیعه از اشکال مرحوم خویی بر عروه

نسبت به اشکالی که مرحوم آقای خویی بر صاحب عروه فرموده، صاحب فقه الشیعه از اشکال آقای خویی جواب داده، ببینیم آیا این جواب تمام است یا تمام نیست.

اصل مطلب این بود که صاحب جواهر فرمود «و الظاهر دخول تزويجها» یعنی تزویج سفیهه «نفسها في التصرفات المالية من جهة مقابلة البضع بالمال»[۱]. بعد مرحوم صاحب عروه اشکال فرمود و بعد هم در مسئله، آخر بحث فرمود بضع مقابل با مال نیست و در آخر مسئله هم در مسئله اشکال فرمود.[۲]

مرحوم آقای خویی اشکال کردند که وجهی برای اشکال در مسئله نیست. چه ما بگوییم بضع مقابل با مال است، چه بگوییم مقابل با مال نیست، مسئله خالی از اشکال است به خاطر وجود نص خاص در مسئله. وقتی نص خاص در مسئله است دیگر اشکالی در مقام نیست.[۳]

صاحب فقه الشیعه می‌فرماید که اشکالی که صاحب عروه دارد در اصل مسئله نیست تا شما بگویید اصل مسئله از مسائل مسلم است، حتی لا خلاف فیه است چون نص در آن قائم است. بلکه اشکال صاحب عروه در این فرمایش صاحب جواهر است که فرمود تزویج سفیهه صحیح نیست چون داخل در تصرفات مالیه است. چرا داخل در تصرفات مالیه است؟ از جهت مقابله بضع به مال. صاحب عروه این قسمت را اشکال دارد که مقابله بضع با مال درست نیست و این اشکال صاحب عروه هم حق است. پس اشکال مرحوم آقای خویی بر صاحب عروه وارد نیست.[۴]

اشکال استاد به فقه الشیعه

به نظر ما کلام صاحب فقه الشیعه ناتمام است چون صاحب عروه دو مطلب دارد: یک اشکال ایشان در مقابله بضع با مال است، نسبت به این فقره فرمایش ایشان درست است. اما بعد صاحب عروه در اصل مسئله اشکال می‌کند. این مطلب مورد اشکال است.

عبارت مسئله را بخوانم، عبارت مسئله این است: «و من هنا يظهر النظر فيما ذكره بعضهم» که مقصود صاحب جواهر بود «من حجر السفيهة من تزويج نفسها بدعوى أن منفعة البضع مال فإنه أيضا محل إشكال».[۵] این هم محل اشکال است.

مقابله بضع با مال محل اشکال است، اما اصل مسئله که محل اشکال نیست و ایشان اصل مسئله را هم مورد اشکال قرار داده. چرا؟ «فإنه»، یعنی این حجر سفیه نسبت به تزویج نفسش، «أيضا محل إشكال».

پس چون فرمایش صاحب عروه در حقیقت تحلیل می‌شود. یک قسمت فرمایش ایشان این است که بضع مقابل با مال نیست. بله، این درست است و بضع مقابل با مال نیست. اشکال بر صاحب جواهر وارد است. اما «فانه ایضا محل اشکال» «فانه» یعنی خود اصل حکم، حجر سفیهه از تزویج نفسش محل اشکال است. آقای خویی می‌فرماید چرا محل اشکال است با این که نص تام السند و الدلاله دارد؟!

پس نتیجه می‌گیریم که اشکال مرحوم آقای خویی بر صاحب عروه تمام است.

(سوال: در روایت قبلی داشت ملکت نفسها بعد در ادامه می‌گوید غیر سفیه و لا مولی علیها. مولی علیها تکرار ملکت نفسها است؟) ظاهر از روایت این است ملکت نفسها یعنی أمه نباشد. (مرحوم آقای حکیم چطور می‌فرمود باید اثنینیت باشد بین مالک و مملوک. در روایت تعبیر شده ملکت نفسها). آن جا روشن است. ملکت نفسها یعنی اختیاردار خودش باشد. این تعبیر دیگر تعبیر مجازی است.

(سوال: ضمیر «فانه» به کجا برمی‌گردد؟) به خود حکم.ـ

کلام مستمسک در مقام

مرحوم آقای حکیم یک نظریه‌ای دارند که قسمت مهم از این نظریه را نقل می‌کنم چون عبارت ایشان یک مقدار احتیاج به توضیح دارد.

مرحوم آقای حکیم می‌فرماید نسبت به تزویج سفیهه اشکال شده بر قول صاحب جواهر.

صاحب جواهر فرمود تزویج سفیهه جایز نیست از جهت مقابله بضع با مال، «فلا يجوز بدون إذن الولي».[۶]

بعد می‌فرماید «و قد يظهر من المفاتيح» صاحب مفاتیح فرموده هیچ خلافی نیست در ثبوت ولایت بر سفیه و بر سفیهه در نکاح. پس چه سفیه و چه سفیهه مستقل در عقد نکاح نیستند و باید به اذن ولی باشد «عدم الخلاف في ثبوت الولاية على السفيه و السفيهة في النكاح و لكنه كما ترى». این استدلالی که شده که تزویج سفیهه صحیح نیست چون مقابله بضع با مال است، این «غير ظاهر، لعدم كون البضع مالا و لا مقابلا بالمال»[۷] وجه آن هم این است که بضع نه مال است و نه مقابل با مال است.

مرحوم آقای حکیم توضیح می‌دهند: این‌که فرموده مال نیست، روشن است که بضع مال نیست. اما این‌که مقابل با مال نیست مقصود چیست؟

اگر مقصود این است که مهر و صداق مقابل آن منفعت خاصه نیست یعنی مقابل جماع نیست، این حرف خوبی است درست است. مهر در عقد نکاح در مقابل جماع نیست. شاهد آن هم این است که اگر کسی زنی را عقد کند و قبل از مقاربت مرد بمیرد، زن مستحق مهر است. زن بمیرد مستحق مهر است. شاهد دیگر این است که اگر مرد قبل از مقاربت زنش را طلاق دهد، این جا هم مستحق مهر است. پس به طلاق هم مهر ثابت است. بنا بر این معلوم می‌شود که صداق و مهر در مقابل منفعت خاصه نیست.[۸]

اما اگر مراد این مستشکل این است که اساسا صداق و مهر در مقابل هیچ چیز قرار نمی‌گیرد، این درست نیست. چون مهر در مقابل زوجیت است و زوجیت خودش از نظر عقلایی یک منفعت است. پس بنا بر این اصل صداق می‌تواند در مقابل زوجیت باشد.البته باب، باب معاوضه نیست. یعنی این طور نیست که معاوضه باشد بین مهر و بین زوجیت. چرا؟ چون در مقابل مهر چیزی در ملک شخص زوج داخل نمی شود. باب، باب معاوضه نیست اما علی ای حال صداق در مقابل زوجیت قرار می‌گیرد.[۹]

لذا ایشان می‌فرماید که نمی‌توانیم بگوییم به هیچ عنوان نکاح مشتمل بر تصرف مالی نیست، وقتی تصرف مالی در نکاح ثابت شد، مشمول ادله حجر سفیه در اموال می‌شود و حکم می‌کنیم به عدم جواز.

مضافا، بر فرضی که ما این وجه را هم قبول نکنیم، کما این که مرحوم آقای خویی مناقشه کردند، مستند می‌شود روایت عبدالله بن سنان که در روایت عبدالله بن سنان این‌طور بود: «إذا بلغ و نبت عليه الشعر جاز أمره، إلا أن يكون سفيها أو ضعيفا».[۱۰] مفهومش این است که اگر سفیه باشد لم یجز امره، و لم یجز امره اطلاق دارد، شامل نکاح هم می‌شود.[۱۱]

نتیجه فرع تزویج السفیهة نفسها

پس نتیجه این شد که ما در مسئله با مرحوم صاحب عروه موافق هستیم الا قسمت آخر. یعنی نسبت به ازدواج سفیهه در نظر ما مورد اشکال و احتیاط نیست بلکه ازدواج سفیهه بدون اذن ولی صحیح نیست.

(سوال:‌ صاحب عروه در بحث نکاح نسبت به سفیهه می‌گوید اذن ولی لازم است). بله، صاحب فقه الشیعه هم این مطلب را آوردند. می‌گوید نمی‌شود ما بگوییم صاحب عروه قائل است به جواز. چون خود ایشان در باب نکاح قائل شده به عدم جواز. این‌ها را آوردند ولی حل اشکال مرحوم آقای خویی را بر صاحب عروه نمی‌کند. (ایضا را شما برگرداندید به این که همان‌طور که اصل حکم محل اشکال است، این هم محل اشکال است. در صورتی که چنین نیست صاحب عروه نسبت به اصل مسئله نگفت محل اشکال است نسبت به استدلال صاحب جواهر می‌فرماید) اگر مقصود صاحب عروه از«فانه»، دعوی باشد اشکال آقای خویی وارد نیست. اگر حکم باشد، آن طوری که ظاهر است در نزد ما و مثل مرحوم آقای خویی که فحلی است در فقاهت، استفاده کردند اشکال وارد است.

(سوال: شما در توضیح مبنای مرحوم خویی در مفهوم وصف فرمودید آقای خویی نظریه بین بین را قائل شدند که فرمودید عدم ثبوت حکم در منطوق است برای موضوع فاقد للوصف). خیر، برای طبیعت. نتیجه فرمایش مرحوم آقای خویی این می‌شود که چون حکم را برده روی عالم و عادل، پس برای طبیعت عالم حکم نیست. چون حکم را برده روی مرأه‌ای که سفیه باشد پس حکم برای مرأه مطلق، برای طبیعت مرأه نیست. (ما می‌گوییم بنا بر این مبنای مرحوم آقای خویی هم استدلال ایشان به روایت اول صحیح نیست چون نهایتا عدم ثبوت حکم برای سفیهه می‌شود یعنی صحتی که در روایت بود برای سفیهه صادر نمی‌شود). وقتی که ثابت نشد دیگر مرجع می‌شود فساد، فرض این است که شما دیگر دلیلی بر صحت ندارید. فرض این است که روایت می‌گوید جواز نکاح برای زنی است که سفیه نباشد. پس استفاده می‌شود که جواز نکاح برای مطلق زن که سفیه باشد ثابت نیست. بله اگر یک دلیلی قائم شود بر نفوذ عقد سفیهه، با این معارض نیست. (اطلاقات و عمومات نداریم؟) اطلاقات و عمومات اثر نمی‌کند چون آن‌ها تخصیص می‌خورد به این، اگر دلیل خاص داشتیم درست می‌شد، معارض با این می‌شد. (چگونه تخصیص می‌خورد؟) با همین مفهوم وصف تخصیص می‌خورد.( چیزی برای او ثابت نیست؟) اگر دلیل خاص داشته باشیم می‌شود معارض، اما اگر دلیل خاص نداشته باشیم اثری نمی‌کند، اطلاقات و عمومات می‌گوید نکاح کلا جایز است، این روایت می‌گوید نکاح برای زنی که غیر سفیه است جایز است، مفهومش این است که پس حکم برای طبیعت ثابت نیست.

(سوال: نسبت به قید «ملکت نفسها» فرمودید یعنی کنیز نباشد، در حالی که در بعضی از روایات ما از همین «ملکت نفسها» استفاده عدم سفاهت می‌کردیم). خیر، یک روایت غیر سفیهه داشت. لفظ سفیهه در آن بود، یکی هم از تبیع و تشتری استفاده کردیم.ـ

مسئله سوم

«مسألة لا يجوز للعبد أن يؤجر نفسه أو ماله أو مال مولاه‌ إلا بإذنه أو إجازته».[۱۲]‌

این مسئله روشن است. چون عبدا مملوکا لا یقدر علی شیء. پس نه می‌تواند خودش را اجاره دهد و نه می‌تواند مال خودش را اجاره دهد. چون همه آن ملک مولی است. و نه می‌تواند مال مولی را اجاره دهد، الا به اذن یا اجازه. اذن می‌شود سابق، اجازه می‌شود لاحقه. یعنی یا ابتدا باید اذن بگیرد از مولی در اجاره دادن خودش یا مالش یا مال مولی، یا خیر، به اجازه درست شود. یعنی اگر هم رفت خودش را اجاره داد یا مال خودش، یا مال مولی را اجاره داد، می‌شود یک عقد فضولی متوقف است بر اجازه مولا.

مسئله چهارم فرع اول

«لا بد من تعيين العين المستأجرة فلو آجره أحد هذين العبدين أو إحدى هاتين الدارين لم يصح».[۱۳]

در مسئله آنچه که فرموده تعین آن لازم است، عین است و لکن در باب اجاره، که معاوضه بین اجرت و عین قرار نمی‌گیرد تا تعین عین لازم باشد بلکه معاوضه بین اجرت و منفعت قرار می‌گیرد. لذا آنچه که لازم است تعین منفعت است، معلومیت منفعت است و ما بحث معلومیت منفعت را در شرایط عوضین ذکر کردیم. گفتیم یکی از شرایط عوضین معلومیتهما، هم باید اجرت معلوم باشد و هم باید منفعت معلوم باشد.

پس این مسئله چیز دیگری می‌خواهد بگوید. می‌خواهد بگوید چون تعین منفعت به تبع تعین عین است و آنچه که در باب اجاره مورد تسلیم قرار می‌گیرد عین است که منفعت از او مورد استیفا قرار می‌گیرد بنا بر این باید عین مشخص باشد.

لذا اگر کسی دو عبد دارد که دو عبد متفاوت هستند. یکی قوی است، یکی ضعیف است، یکی کاتب است، یکی غیر کاتب است، یک شخصی دو ماشین دارد، مثلا یک ماشین او ماشین لکسوس است که می‌گویند خیلی گران است و یک ماشین او مثلا پراید یا ژیان است. این‌ها متفاوت است و باید مشخص شود. اما یک مرتبه است که دو عبد علی السویه هستند، دو ماشین علی السویه هستند هیچ فرقی نمی‌کند.

لذا مرحوم آقای خویی می‌فرماید: تعین عین موضوعیت ندارد.[۱۴] تعین عین که در این مسئله ذکر شده به خاطر این است که جهل نسبت به منفعت منتفی شود. بنا بر این تعین عین در حقیقت مقدمه تشخیص عمل است در اجاره اجیر، دابه و الی غیر ذلک، یا اجاره منفعت در مثل اجاره دار، دکان و نحو ذلک.

بعد مرحوم آقای خویی می‌فرماید حالا اگر اختلافی نباشد دیگر تعین لازم نیست. مثل این‌که دو کتاب مکاسب است، هر دو از یک چاپ است و از یک نوع است، این‌جا می‌گوید من کتاب مکاسب را به شما اجاره دادم، ‌هم می‌تواند این کتاب را بدهد و هم می‌تواند آن کتاب را بدهد، فرقی نمی‌کند. یا در عبد، دو تا عبد مساوی دارد، اگر یکی عبد باشد و یکی جاریه باشد فرق می‌کند. دو تا دابه است علی السویه است اما اگر یکی دابه باشد و یکی سیاره باشد فرق می‌کند و هکذا.

مطلب به این جا که می‌رسد کانه یک مشکلی تولید می‌شود و آن عبارت از این است که در این گونه موارد که دو عبد علی السویه هستند، وقتی موجر می‌گوید من اجاره دادم به تو یکی از این دو دابه را، یکی از این دو عبد را، این می‌شود اجاره فرد مردد.

فرد مردد در اصول در استصحاب کلی به خوبی بحث شده. در استصحاب کلی آن جا بحثی را مرحوم آقای خویی و بقیه هم دارند که آیا استصحاب کلی برگشت می‌کند به استصحاب فرد مردد یا خیر. بحث آن‌جا را مطالعه کنید اشراف بر فرد مردد پیدا کنید. البته در موارد دیگر هم بحث از فرد مردد پیش می‌آید مثل تخییر، علم اجمالی و موارد دیگر اما اصل بحث در آن‌جا است.

لذا مرحوم آقای خویی می‌فرماید ممکن است چنین اشکالی پیش بیاید که بگویند این می‌شود اجاره فرد مردد، ولی اشتباه است. ما نحن فیه می‌شود از باب کلی در معین نه اجاره فرد مردد. خاطرتان هست در بیع صاع از صبره در مکاسب، کلی در معین است. یعنی یک صبره گندم این جا است، یک خروار گندم این‌جا است، من به مشتری می‌گویم یک صاع از این صبره را به تو فروختم، این مردد نیست. کلی را فروختم. کلی صاع را فروختم اما این کلی صاع مشخصا در همین صاع صبره است.

لذا می‌گویند کلی در معین و صاع از صبره، که خودش از نظر فنی و عقلی بحث‌های خاص به خودش را دارد، ولی عرفیت دارد، عقلائیت دارد و مورد معاملات عقلایی است.

در صاع از صبره و کلی در معین، مشتری مالک کلی است اما مالک خصوصیات نیست. لذا مشتری نمی‌تواند بگوید این صاع را به من بده یا آن صاع را به من بده. چون آنچه که مورد معامله قرار گرفته کلی است. خصوصیات هنوز تحت ملک بایع باقی است. لذا تعیین به ید بایع است. این را در مکاسب خواندید.

در ما نحن فیه هم کذلک. اگر مالک یکی از دو عبد را اجاره داد، این می‌شود کلی در معین. تعیین عبد به دست مشتری نیست. تعیین عبد به ید مالک است. چون خصوصیات را تحت عقد اجاره نیاورده، کلی را تحت عقد اجاره آورده. پس بنا بر این این اجاره می‌شود صحیح و مشکلی ندارد.[۱۵]

بحث و مسئله تتمه‌ای دارد که ان‌شاءالله می‌گذاریم برای جلسه بعد.