بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیه الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

بحث در جایی بود که در عقد اجاره علی نحو التطبیق، زمان عمل را معین می‌کند که مثلا این ختم قرآن از روز اول ماه شروع شود تا غروب روز دهم. و بحث در صورتی بود که نمی‌دانیم آیا این عمل در این مدت قابل تطبیق است یا قابل تطبیق نیست. این جا گفتیم که تاره عقد اجاره به نحو مطلق است و اخری عقد اجاره معلق بر قدرت انجام عمل است. اگر عقد اجاره به نحو مطلق باشد، دو صورت پیدا کرد: یک ‌صورت این است که عقد امضا شود مطلقا ولو تمکن از انجام عمل نباشد که گفتیم این شق باطل است. یک صورت این بود که عقد امضا شود مقیدا ولو عقد مطلق است اما شارع مقدس مقید به تمکن انجام عمل عقد را انفاذ بفرماید. این شق را هم گفتیم باطل است.

پس تا این جا نتیجه این شد که انشا عقد علی نحو الاطلاق وجهی برای صحت آن نیست.

صورت دوم اجاره معلقا

اما در این فرض اگر انشا عقد اجاره معلق بر تمکن باشد بگوید من تو را اجاره می‌کنم بر یک ختم قرآن در این مدت، بر فرض این که متمکن از انجام عمل باشی آیا این جا این عقد اجاره صحیح است یا صحیح نیست؟ دو نظر در مقام است.

نظر اول بطلان عقد

قائلین به بطلان به دو وجه می‌توانند استدلال کنند.

وجه اول بطلان تعلیق در عقد

وجه اول استدلال به بطلان تعلیق در عقد است. چون اگر به خاطرتان باشد در مکاسب هم این را خواندید که تعلیق در عقد، مبطل عقد است.[۱] البته در وجه بطلان اختلاف بود. بعضی می‌گفتند اساسا تعلیق در عقد محال است، معقول نیست شخص از یک طرف انشا‌ داشته باشد و از یک طرف تعلیق داشته باشد. بعضی هم گفتند که خیر، عقلا محال نیست، اجماع قائم است بر این که تعلیق در عقود و ایقاعات مبطل است، که این وجه دوم درست بود.

در ما نحن فیه فرض این است که انشاء اجاره معلق شده، گفته آجرتک علی ختم القرآن فی عشره ایام ان قدرت علی ذلک. تعلیق در انشا هم که مبطل است. پس این عقد انشا ‌می‌‌شود باطل.

جواب از وجه اول

از این وجه جواب داده شده به این که آن تعلیقی که مبطل است، تعلیقی است که جز مقومات عقد نباشد. امری باشد خارج از عقد. حال چه ممکن الحصول، حتی چه قطعی الحصول. اگر بگوید آجرتک ان جاء ز‌ید من الحج، این ممکن است بشود و ممکن است نشود. ان جائک زید یوم الجمعه، پرواز است ممکن است انجام بشود و ممکن است انجام نشود. یا بگوید آجرتک ان طلعت الشمس. با این که طلوع شمس قطعی است، این را هم گفتند باطل است. چون تعلیق بر امر خارج از عقد است.

اما اگر معلق کند بر آنچه که مقوم عقد است، این جا می‌گویند این تعلیق باطل نیست. چون در حقیقت تعلیق نیست. می‌گوید بعتک هذا الکتاب ان کان ملکی. ملکیت کتاب برای بایع، مقوم عقد بیع است. لا بیع الا فی ملک. پس اگر ما در عقد، انشا را معلق کنیم بر مقومات آنچه که عقد بر آن ‌قائم است، این مشکل ندارد. چون در حقیقت این تعلیق نیست، دارد تحقق موضوع را بیان می‌کند.

وقتی که این شد، در ما نحن فیه اگر به خاطر شما باشد یکی از مقومات عقد اجاره قدرت بر تسلیم است. لذا اگر به خاطرتان باشد گفتیم از شرایط عوضین قدرت بر تسلیم است که اگر قدرت بر تسلیم نباشد اصلا عقد باطل است نه این که عقد صحیح است و شخص خیار تخلف شرط دارد، ‌خیر، عقد صحیح نیست.‌ چرا؟ چون شرط تحقق اجاره ملکیت موجر و مستأجر للعوضین است. من باید مالک خانه باشم، ‌شما باید مالک اجرت باشید و بدون قدرت بر تسلیم اعتبار ملکیت عقلائیت ندارد. ‌کسی که افلیج است و قدرت بر بنایی ندارد، اعتبار ملکیت بنایی برای عمل او لغو است.

بنا بر این در ما نحن فیه که ما انشا‌ می‌کنیم عقد اجاره را معلق بر قدرت بر تسلیم، مشکلی نخواهد بود. می‌گوییم آجرتک علی ختم القرآن فی عشره ایام ان قدرت.[۲]

(سؤال:‌ با صورت قبل یکی می‌شود؟)‌ خیر. فرق می‌کند که شما چگونه دارید انشا می‌کنید. صورت قبل انشا مطلق بود هیچ وجهی برای صحت آن پیدا نکردیم. الان این جا معلق است. اگر وجه بطلان، این باشد که باطل شد. مانع نداریم، اطلاقات شامل آن می‌شود، عقد اجاره می‌شود صحیح. چون اطلاقات عقد اجاره می‌گوید هر عقد اجاره‌ای صحیح است.‌ مانع تعلیق در عقد اجاره بود. مانع را که رفع کردیم پس می‌شود صحیح. چطور با قبلی یکی می‌شود؟! (تعلیق بر مقومات لغو نیست؟)‌ خیر، علی ای حال معلق کردن من مشکلی تولید نمی‌کند. و لذا در کلمات هم هست در مکاسب هم خواندید می‌گوید ان کانت هند زوجتی فهی طالق. اثر هم می‌کند. در بعضی از موارد که مورد احتیاط واجب است مثلا عقد باکره بدون اذن ولی این جا معلوم نیست عقد صحیح است که باید طلاق را اجرا کند یا عقد صحیح نیست که اصلا طلاق ندارد، زن او نیست. می‌گوید ان کانت زوجتی فهی طالق. اگر در متن واقع زوجه من باشد طالق است.(می‌گوید انت طالق، ‌اگر زن او باشد که طلاق داده می‌شود و اگر نباشد که هیچ). ‌باشد. ‌این تعلیق مضر نیست و لغو هم نیست. (سؤال: ثمره آن چه بود؟) در همین جا نمی‌تواند بگوید هند طالق، چون معلوم نیست زن او باشد. اگر بگوید ان کانت زوجتی فهی طالق، این تعلیق مشکلی تولید نمی‌کند. لذا در مثل این موارد این تعلیق گفتن دارد.ـ

وجه دوم

وجه دومی که برای بطلان این اجاره گفته شده از جهت غرر است. به خاطر این که وقتی معلوم نیست که آیا این شخص اجیر، قدرت بر انجام عمل را در ده روز دارد یا ندارد، پس جهالت در عقد لازم می‌آید. معلوم نیست بالاخره می‌تواند این ختم قرآن را انجام دهد یا خیر و غرر در معاملات هم بالفرض مبطل معامله است.

جواب از وجه دوم

مرحوم آقای خویی می‌فرماید این وجه هم ناتمام است. چرا؟ به خاطر این که هیچ غرری در ما نحن فیه نیست. وقتی غرر بود که طرفین ملزم باشند به انجام مورد معامله. اگر ملزم باشند معلوم نیست که آیا امکان انجام عمل هست یا نیست. در نتیجه معلوم نیست اجرتی که مستأجر داده هدر رفته یا سر جایش است. اما فرض این است که چون معلق بر قدرت است بنا بر این حق فسخ برای طرفین است.

خود اجیر اگر شروع کرد دید قدرت بر اتمام ندارد، آن را رها می‌کند. البته مقداری که انجام داده یذهب هدرا. چون مورد اجاره نبوده. از آن طرف هم مستأجر ملزم به دادن اجرت نیست، وقتی می‌بیند که اجیر مردد است که آیا می‌تواند یا نمی‌تواند انجام دهد، می‌تواند عقد را فسخ کند.

دیدید که در این جا تعلیق فایده داشت. فایده تعلیق بر قدرت، جواز فسخ عقد شد. بنا بر این نه از جهت غرر مانع داریم نه از جهت عدم قدرت بر تسلیم. بنا بر این این عقد اجاره معلقا صحیح است.

عبارت آقای خویی در قسمت دوم را بخوانم.‌

«و أما الثانی» که مانع غرر باشد «فلوضوح عدم وجود أی غرر فی البین بعد عدم کونه ملزما بهذا العمل» بعد از آن که اجیر ملزم به این عمل نیست. «المشکوک قدرته علیه» چرا ملزم نیست؟ «بمقتضى فرض تعلیقه و عدم تحکیم العقد و إبرامه» چون فرض این است که عقد معلق است، عقد مسجل که نیست که ملزم باشد «فیحاول و یشرع» امتحان می‌کند شروع می‌کند «فإن تمکن فنعم المطلوب، و کشف وقتئذ عن صحه العقد و استحقاق الأجره» کاشف [به عمل] می‌آید که هم عقد صحیح بوده و هم مستحق اجرت است «و إلا» اگر دید که نه، ‌تمکن ندارد، کاشف [به عمل] می‌آید که عقد صحیح نبوده و مستحق اجرت هم نیست «وقع عمله هدرا و تعبه سدى» خستگی او هم بیهوده می‌شود «و لا ضیر فیه بعد أن حصل بإرادته و اختیاره لا بإلزام من الغیر و إیقاعه فی الغرور» این هم هیچ مشکلی ندارد بعد از آن که به اراده خودش وارد این کار شده. یعنی خود او وارد شده در عقد اجاره معلق، و اختیاره لا بإلزام من الغیر، کسی او را ملزم نکرده «کیف؟!» چگونه ما بگوییم ملزم است؟! «و له الانصراف قبل أن یشرع» اصلا می‌تواند انصراف کند قبل از این که شروع کند «معللا بالشک فی القدره» بگوید من شک در قدرت دارم و با شک در قدرت هم اطمینان ندارم به انجام عمل پس اجاره فسخ باشد «و عدم الاطمئنان بالنتیجه، و إنما یتحقق الغرر فیما إذا کان ثمه إلزام بالعمل. فالمقام نظیر من یذهب باختیاره إلى الصید و لا یدری هل یصیب أو یرجع صفر الکف» کسی که می‌رود صید کند نمی‌داند حال آیا تور او پر از ماهی می‌شود یا خالی برمی‌گردد، کسی که او را الزام نکرده، اگر خواست می‌رود و اگر نخواست نمی‌رود. «إذن فیقوى الحکم بالصحه فی الصوره الثانیه دون الاولى، و یکون التفصیل هو الأوجه حسبما عرفت».[۳] تفصیلی که من آقای خویی دادم درست است که بگویم اگر عقد معلق بود این جا عقد صحیح است. چون خاطرتان است که آقای خویی فرمودند تحقیق در این است که تفصیل دهیم.

(سؤال: یعنی عقد را حمل می‌کنیم بر تعلیق و می‌گوییم صحیح است؟ می‌گوییم عقد مطلق بوده معلق شده). خیر عقد باید معلق باشد، نه این که عقد مطلق را حمل بر معلق کنیم، عقد اگر مطلق باشد دو صورت داشت، هر دو صورت باطل بود. عقد اگر معلق باشد چون وجهی برای بطلان آن ثابت نشد باطل نیست.ـ

کلام جواهر

مرحوم صاحب جواهر قدس سره در جایی که محتمل است که عمل در آن زمان انجام بشود یا انجام نشود، فرموده دو نظر در مقام است:

نظر اول

یک نظر این است که این اجاره باطل است.‌ چرا؟ چون استیفا این عمل در این مدت ای چه بسا اتفاق نیفتد. پس قدرت بر عمل معلوم نیست و شرط عوضین، معلومیت قدرت بر عوضین بود.

بعد مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید که در بطلان تردد است. یعنی به ضرس قاطع نمی‌توانیم بگویم این اجاره باطل است. یمکن البطلان به همین وجهی که گفتیم.

نظر دوم

یمکن الصحه، قائل شویم به صحت، و هو الاقوی. چرا؟ چون عمومات و اطلاقات مثل «أوفوا بالعقود»[۴] اقتضا می‌کند صحت عقد اجاره را مطلقا. آن مقداری که از تحت اطلاق خارج شده جایی است که معلوم العجز باشد. این‌ها قطعا از تحت اطلاق خارج شده. مازاد بر معلوم العجز محتمل العجز و القدره، شک داریم که از تحت عام خارج شده یا نشده، الاصاله العموم محکم است.

این استدلال می‌شود یک استدلال فنی و بر طبق اسلوب.

عبارت این قسمت را بخوانم.

«و فیه تردد ینشأ من ذلک» یعنی از همین وجه بطلانی که گفتم که قد لا یتفق العمل در آن مدت «و من أن المسلم خروجه من عموم الأدله معلوم العجز، و لعله الأقوى»[۵] معلوم العجز خارج است و این قول می‌شود اقوی.

این هم فرمایش صاحب جواهر که استدلال، ‌استدلال فنی اصولی است.

اشکال استاد بر جواهر

این استدلال به نظر ما ناتمام است.

توضیح مطلب این است که اگر یک عامی داشته باشیم و یک خاص منفصلی داشته باشیم، نسبت به خاص منفصل دو نوع شبهه پیش می‌آید. یکی شبهه مفهومیه و یکی شبهه مصداقیه. مثال بزنم.

اگر بگوید اکرم العلماء، بعد منفصلا بگوید لا تکرم الفساق من العلماء شبهه مفهومیه‌اش این است که فاسق مردد شود بین مرتکب کبیره خاصه یا اعم از مرتکب کبیره و صغیره، که این می‌شود تردد بین اقل و اکثر.

البته تردد بین متابینین هم داریم. بگوید اکرم العالم، ‌بعد بگوید لاتکرم زیدا العالم، نمی‌دانیم مقصود زید بن بکر است یا زید بن عمر است. این می‌شود متباینین، ولی مورد بحث ما نیست.

شبهه مصداقیه این طور است که ما می‌دانیم مفهوم فاسق خصوص مرتکب کبیره است، شک در مفهوم نداریم. نسبت به مصداق نمی‌دانیم این شخص مرتکب کبیره است یا مرتکب کبیره نیست. این می‌شود شبهه مصداقیه خاص.

در بحث عام و خاص ثابت شده که در شبهه مفهومیه مردد بین اقل و اکثر در مخصص منفصل، قدر متیقن که اقل است خارج می‌شود، در مازاد مرجع می‌شود عموم و اطلاق. پس در این مثال فاسق، ‌مرتکب کبیره خارج می‌شود. مرتکب صغیره که می‌شود اکثر، شک در خروج آن داریم. مرجع می‌شود عموم اکرم العلماء.

پس در شبهه مفهومیه مخصص مجمل بین اقل و اکثر، مرجع در اکثر عام است.

اما در شبهه مصداقیه مرجع عام نیست. این در اصول ثابت شده. یعنی اگر ما الان شک داریم که این فاسق است یا فاسق نیست نمی‌توانیم به اکرم العلماء ‌تمسک کنیم بگوییم اکرام او لازم است پس فاسق نیست. پس می‌توان پشت سر او نماز خواند، چون لوازم ادله لفظیه حجت است. اکرم العالم دلیل لفظی است می‌گوید فاسق نیست، فرض هم این باشد که واسطه بین فسق و عدالت نیست پس عادل است می‌شود نماز خواند. این در بحث عام و خاص ثابت شده که غلط است و درست نیست. البته در بعضی از کلمات مرحوم صاحب عروه آن طور که خاطرم هست در یکی دو جا خاطرم است و یادداشت هم کرده‌ام، ایشان یک طوری فتوا می‌دهد که تصحیح این فتوا به تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص می‌شود که درست هم نیست. علی ای حال پس در شبهه مصداقیه جای رجوع به عام نیست.

ما نحن فیه مورد شبهه مصداقیه مخصص است نه شبهه مفهومیه. چرا؟ چون ما شک داریم که این اجیر در ظرف ده روز می‌تواند قرآن را ختم کند یا نمی‌تواند. این شک در مفهوم قدرت که نیست. مفهوم قدرت روشن است. یعنی تمکن از قرائت قرآن در ده روز. و لیکن به جهت امور خارجیه چون نمی‌دانیم خواندن این چطور است، عربی چه مقدار بلد است، قرائت او چطور است،‌ تا به حال چند مرتبه قرآن را ختم کرده، این‌ها همه امور خارجیه است، از جهت این امور خارجیه نمی‌دانیم آیا متمکن از اتمام ختم قرآن در ده روز هست یا نیست. پس شبهه می‌شود شبهه مصداقیه و تمسک به عام در شبهه مصداقیه درست نیست. لذا فرمایش مرحوم صاحب جواهر این جا ناتمام است.

(سؤال:‌ صاحب جواهر مخصص را چه چیزی قرار داد؟) لا غرر، یا هر چیزی که دلیل بر قدرت بر تسلیم است. (قدرت یا این که می‌گوییم دلیل داریم آن که معلوم است قدرت نداریم از عام خارج شده). خیر، عبارت ایشان را خواندم. دلیل قدرت بر تسلیم است. آن وقت معلوم القدره خارج می‌شود نه این که خارج، معلوم القدره است. عبارت ایشان را یک مرتبه دیگر می‌خوانم. «أن المسلم خروجه من عموم الأدله معلوم العجز»[۶] ‌آن که قطعا خارج شده معلوم العجز است. یعنی مخرج ما عجز است. آن وقت مردد است الان، معلوم العجز آن خارج است، مشکوک العجز تحت عام باقی می‌ماند. اشکال ما هم این است که این فرمایش در شبهه مفهومیه خوب است. (شاید از جهت این که ایشان عجز را مانع گرفته این‌گونه فرموده؟) خیر، می‌گوید رجوع به آن می‌کند «المسلم خروجه من عموم الأدله». (آن جایی که بدانیم عاجز است قطعا خارج است، اما آن جایی که ندانیم عاجز است شک داریم که مانع بطلان الان محقق شد یا محقق نشد) اصل عدم مانع جاری نمی‌کند، رجوع می‌کند به عام. با وجود دلیل لفظی که استصحاب عدم مانع نمی‌کند. (موضوع آن را احراز می‌کند) تاره این شخص قبلا عادل بوده شک دارید فاسق شده یا نشده، استصحاب می‌کنید عدم فسق آن را. در ما نحن فیه که این طور نیست که حالت سابقه داشته باشد که بخواهید با استصحاب احراز موضوع کنید. (باید احراز کنیم که مانع است). مانع را که می‌دانیم هست، مصداق آن را نمی‌دانیم. (وقتی ما این جا شک داریم که عاجز است یا خیر یعنی شک داریم مانع است یا خیر؟) یعنی چه شک داریم که مانع است یا خیر، یعنی شک داریم که این عاجز است یا عاجز نیست، چه استصحابی می‌خواهید جاری کنید؟ استصحاب عدم عجز؟ (اصلا لازم نیست استصحاب جاری کنیم، همین مقدار که شک داریم که مانع است احراز مانع نمی‌کنیم پس عمومات سر جایش باقی است) این همان می‌شود که در شبهه مصداقیه شما دارید رجوع می‌کنید به عموم عام. (یعنی وقتی قطعا علم به عجز مانع است جای شک باقی نمی‌ماند. یعنی در مورد شک قطعا عمومات شامل آن می‌شود چون فقط علم به عجز است که مانع است) عبارت را خوب بخوانید «المسلم خروجه»، نه این که دلیل خارج ما معلوم العجز است. اگر مخصص ما معلوم العجز بود که حرفی نداشتیم دیگر. «المسلم خروجه من عموم الأدله» معلوم العجز معنا ندارد. عبارت صاحب جواهر را بفهمید. اگر مخصص ما این بود معلوم العجز خارج، اصلا مشکلی نداشتیم چون آن‌ که تخصیص خورده معلوم العجز است. مشکوک العجز، معلوم القدره همه تحت عام است، تا می‌گوید «المسلم خروجه» یعنی پس مخصص ما یک عنوانی است که این عنوان الان مردد شده آن که مسلم است و قطعا خارج شده معلوم العجز است که می‌شود قدر متیقن. مورد شک می‌شود اکثر. مرجع را می‌خواهد عموم عام قرار دهد. حرف خوبی است اما به شرط این که شبهه، شبهه مفهومیه باشد. ما نحن فیه شبهه، شبهه مصداقیه است. (عرض من این است که اگر ایشان قدرت را شرط بداند اشکال شما وارد است اما اگر عجز را مانع می‌داند اشکال وارد نیست). فرقی نمی‌کند. آن فرق در جریان اصل دارد نه در تمسک به عام. چه قدرت شرط باشد و چه عجز مانع باشد در تمسک به عام که فرق نمی‌کند. در جریان اصل عملی فرق می‌کند.ـ

مرحوم آقای حکیم قدس سره یکی دو نکته در این مقام دارند که ان‌شاءالله برای جلسه بعد.