بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیه الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

در مسئله قبل مطالبی را از فرمایشات مرحوم آقای خویی و صاحب جواهر بیان کردیم.

کلام مرحوم حکیم

مرحوم آقای حکیم قدس سره در این مسئله یک ـ دو نکته اضافه دارند که آن دو نکته را باید تذکر داد.

مطلب اول

ایشان نسبت به معلومیت منفعت استدلال می‌فرماید «بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه»[۱] بلکه حتی مخالفین هم قائل هستند که معلومیت منفعت لازم است.[۲]

این اجماع می‌شود اجماع مدرکی. پس از جهت کبروی یک دلیل مستقل حساب نمی‌شود.

(سؤال: حتی اگر اجماع مسلمین باشد؟) بله، حتی اگر اجماع مسلمین باشد چون مدرکی است. (در روایت امام کاظم علیه السلام اجماع مسلمین به عنوان یک مرجع معرفی شده). باشد. در جایی که مستندی نباشد. این مطلب را برای شما توضیح می‌دهم.ـ

خود مرحوم آقای حکیم می‌فرماید: «و العمده فیه الإجماع المذکور، لا الغرر لما عرفت».[۳] مرحوم آقای حکیم چون نسبت به ادله معلومیت منفعت اشکال داشتند، دلیل عمده را غرر می‌دانستند، نبوی، و ایشان در نبوی مناقشه داشتند. لذا می‌فرماید مستند عمده اجماع است در مقام.

من این نکته را توضیح بدهم ان‌شاءالله، ببینید اجماع، چه اجماع قولی و چه اجماع عملی از فقها، و همچنین سیره مسلمین ـ چون سیره مسلمین هم غیر از اجماع عملی مسلمین امر آخری نیست، ما می‌بینیم مسلمین همه در باب اجاره، بنای آن‌ها بر این است که منفعت معلوم باشد ـ فی حد نفسه حجیت ندارد مگر این که کاشف از رأی معصوم علیه السلام باشد.

اگر اجماع، اجماع علما باشد و از قدما باشد و مستندی هم برای این اجماع نباشد ما این جا روی مبانی که در کاشفیت اجماع از رأی معصوم علیه السلام است اطمینان پیدا می‌کنیم که رأی معصوم علیه السلام موافق با اجماع است، حالا یا به قاعده لطف، یا به حدس و مانند آن.

اما اگر برای اجماع علما مستند باشد، این جا کاشف از رأی معصوم نیست. چرا؟ چون فتاوای عملا مستند می‌شود به ادله. وقتی مستند به ادله شد، آنچه که از علما است حدس است و اجتهاد علما است و بالفرض اجتهاد مجتهدی بر مجتهد دیگر حجت نیست. بلکه اساسا مجتهد حق ندارد از فتوای مجتهد دیگر پیروی کند. جایز نیست بر او.

وقتی که در اجماع مستند بود، ما احتمال می‌دهیم که مستند مجمعین حدیث غرر باشد، استدلالی باشد که مرحوم آقای خویی فرمودند و غیر ذلک. پس دیگر اجماع فقها کاشف از رأی معصوم علیه السلام نشد، مستند شد به ادله. وقتی مستند به ادله شد، من مجتهد باید در آن دلیل نظر کنم. اگر دلیل در نزد من تام بود اخذ می‌کنم اما اگر تام نبود حق اخذ کردن ندارم. باید به مقتضای قواعد و اصول عمل کنم.

نهایت امر این است که در مسئله به خاطر عدم مخالفت با مشهور یا قریب به اجماع، مجتهد احتیاط وجوبی می‌کند اما نمی‌تواند فتوا دهد بر طبق اجماع. چون خود او که مستندی ندارد، مستند فقها هم بالفرض در نزد او تمام نیست.

این اجماع علما بود.

اجماع مسلمین هم همین طور است. اجماع مسلمین اگر مستندی برای آن نباشد، ما ببینیم اتفاق مسلمین بر یک امری است چند احتمال در این جا هست که مرحوم صدر قدس سره در بحث سیره عقلا این را آورده.

یک احتمال این است که ما بگوییم حکم شرعی غیر از این بوده اما مسلمین غفلت کردند و بر خلاف این حکم شرعی مشی کردند. این احتمال ضعیف است. این غفلت از یک نفر، دو نفر، سه نفر، اما از اصحاب ائمه علیهم السلام در طول تاریخی که ائمه علیهم السلام موجود بودند اصلا این احتمال عقلایی نیست. پس این احتمال می‌رود کنار.

احتمال دوم این است که بگوییم این عمل مسلمین متخذ از مخالفین است. این احتمال هم باطل است. شیعیان کسانی هستند که عَلَم «الرشد فی خلافهم» به دست آن‌ها است. بنا بر این این احتمال هم مندفع است.

احتمال دیگر عبارت از این است که اجتهاد کرده باشند. فرض این است که مستندی اصلا در مسئله برای اجتهاد نیست.

نتیجه می‌گیریم پس این اتفاق عملی از مسلمین متخذ از رئیس مذهب است. یعنی از رئیس مذهب گرفتند. لذا در سیره مسلمین محتاج به امضا نیستیم. چرا؟ چون تنها یک مستند دارد و آن اتخاذ از معصوم علیه السلام است. اتخاذ از معصوم علیه السلام هم که دلیل نمی‌خواهد.

اما اگر در مورد سیره مسلمین دلیل باشد، مستند وجود داشته باشد، ما احتمال می‌دهیم این مسلمین، غیر مجتهدین از آن‌ها این‌گونه عمل کردند از باب تقلید مجتهدین آن‌ها،‌ مجتهدین هم این‌گونه فتوا دادند استناد به این مستندها. پس دیگر کشف نمی‌کند این سیره مسلمین از این که عمل متخذ از معصوم علیه السلام باشد. یعنی احراز آن را ندارد. محتمل است احتمال اثر نمی‌کند.

لذا گفتند در اجماعات چه اجماع قولی چه اجماع عملی، چه سیره مسلمین، اگر قطعی المدرک یا محتمل المدرک باشد، دلیل حساب نمی‌شود.

(سؤال: این در اجماع شیعه خوب است اما در اجماع مسلمین خیر) در اجماع مسلمین هم همین طور است. چرا؟ مسلمین همه استناد کردند به آیه‌ای، به نبوی. نبوی را الان عامه هم دارند دیگر «و قد نهى رسول الله صلی الله علیه و آله عن‌ بیع‌ الغرر».[۴] عامه هم دارند، خاصه هم دارند. همه استدلال کردند به نبوی به الغاء خصوصیت. من مجتهد الغاء خصوصیت را از بیع نسبت به اجاره قبول ندارم، مشکل می‌شود. لذا چه اجماع شیعه، چه اجماع مسلمین این را خوب دقت کنید وقتی حجت است که کاشف از رأی معصوم باشد. وقتی کاشف از رأی معصوم علیه السلام است که مستندی برای آن نباشد و الا اگر مستند برای آن باشد محتمل است که این عمل مسلمین مستند به این روایت باشد، مستند به نبوی باشد. من مجتهد هم نبوی را قبول ندارم. اگر هم نبوی را خودم قبول دارم که اصلا خودم مستند دارم.

(سؤال: ما از عدم ردع شرع کشف می‌کنیم) او برای سیره عقلا است. عدم ردع شارع برای سیره عقلا است. (وقتی شارع می‌بیند که مردم با مستند غلط دارند حکم شرعی را استفاده می‌کنند) چنین وظیفه‌ای ندارند. (ارشاد جاهل؟) فرض این است که ارشاد جاهل فرموده. باب اجتهاد را باز گذاشته و از آن طرف هم فرموده «السنه إذا قیست‌ محق الدین»[۵] الغا خصوصیت نکنید، ملاکات احکام به دست شما نیست، همه این‌ها را توجیه فرمودند. هیچ چیزی کم نگذاشتند و هر چه که کم است مال آن‌هایی است که درب خانه علی بن ابی طالب علیه السلام را بستند و الا ائمه چیزی کم نگذاشتند.ـ

پس ببینید مرحوم آقای حکیم چون هیچ مستندی را قبول ندارد می‌گوید عمده اجماع است.

خود این هم باز مورد اشکال است. چون مستند را من قبول ندارم، درست است، اما احتمال استناد یا قطعا مستند عده‌ای از مجمعین لاغرر بوده. در نتیجه کشف از رأی معصوم نمی‌شود.

این یک مطلب از مرحوم آقای حکیم.

مطلب دوم

مطلب دوم[۶] از ایشان عبارت از این است که ایشان وقتی که علی نحو التطبیق را می‌خواهد بیان کند ـ علی نحو التطبیق خاطرتان است که چه بود. تاره ما می‌گفتیم این لباس را برای من بدوز در این هفته، اول و آخر آن مشخص نبود. تاره می‌گفتم من تو را اجیر می‌کنم بر ختم قرآن از اول ماه رمضان تا غروب روز دهم. اول و آخر مشخص بود که به نحو تطبیق و تعیین بود. ـ یک نکته‌ای را که تذکر می‌دهد این است که تاره تطبیق در بین اخذ می‌شود عنوانا لموضوع الاجاره، تاره شرط اخذ می‌شود. یک مرتبه من می‌گویم تو را اجیر کردم بر قرائت یک ختم از اول طلوع تا غروب آفتاب، اصلا متعلق اجاره همین است. تاره می‌گویم من تو را اجیر کردم بر یک ختم قرآن، شرط می‌کنم بر تو که از اول طلوع شروع کنی تا غروب آفتاب ختم کنی. یعنی از طلوع روز اول تا غروب روز دهم. این جا می‌شود شرط.

شرط و عنوان فرقش در فقه این است که اگر عنوان تخلف شود، معامله باطل است. چرا؟ چون آنچه که قصد شده واقع نشده آنچه هم که می‌خواهد واقع شود قصد نشده. اما اگر شرط باشد، متعلق عقد محقق شده، متعلق عقد ختم قرآن بوده، شرط تخلف شده. تخلف شرط خیار شرط می‌آورد.

پس این را ما باید توجه داشته باشیم تاره در بیع می‌گویند بعتک هذا العبد الکاتب. متعلق بیع، بیع کاتب است. این جا اگر کاتب نباشد اصلا بیع باطل است. مثل این که شما گندم بفروشید و بعد ارزن درآید. تاره می‌گوییم بعتک هذا العبد علی ان یکون کاتبا. این جا بیع باطل نمی‌شود، بیع به قوت خودش باقی است. بایع وظیفه دارد که یک عبد کاتب به من تحویل دهد، و اگر چنین نکند من خیار تخلف شرط دارم.

(سؤال: عنوان باشد یعنی موضوع اجاره مرکب می‌شود؟) خیر، متعلق می‌شود [به نحو] وحدت مطلوب. وقتی به نحو وحدت مطلوب است یعنی اگر این نباشد هیچ چیزی نیست. متعلق اجاره منتفی شده. مثل این که من به شما خانه اجاره دهم بعد شما به من مغازه دهید. چه فایده‌ای دارد؟! اجاره نیست. قصد ما بیت است و آن که دارید تحویل می‌دهید مغازه است. پس تاره به نحو وصف است و تاره به نحو مطلوب است.ـ

مرحوم آقای حکیم می‌فرماید چه به نحو عنوان باشد و چه به صورت شرط باشد اگر علم داشته باشیم به عدم قدرت بیع صد در صد باطل است. اگر هم علم داریم به قدرت، بیع صحیح است.

اما اگر مورد احتمال باشد صاحب جواهر اختیار فرموده صحت را که نظریه صاحب جواهر را این جا مرحوم آقای حکیم نقل می‌کنند.

خاطرتان است که نظریه صاحب جواهر چه بود. ایشان فرمود مطلقا دال بر صحت است. مخصص ما مجمل است. قدر متیقنی که خارج می‌شود، جایی است که علم به عدم قدرت داشته باشم اما موردی که شک داریم در قدرت، این جا تحت عموم عام و اطلاق باقی است. اگر خاطرتان باشد ما این مطلب را مورد مناقشه قرار دادیم.

مرحوم آقای حکیم می‌فرماید تحقیق این است که ما اصلا بحث صحت و بطلان این اجاره را در همه صور ـ یعنی چه به نحو عنوان باشد و چه به نحو شرط باشد ـ مبتنی کنیم بر عموم نهی از غرر نسبت به اجاره. یعنی باید ببینیم آن جا چه اتخاذ کردیم.

اگر آن جا نظر ما تعمیم نبوی شد نسبت به اجاره، حالا یا به الغاء خصوصیت یا این که گفتیم روایتی که دارد «نهی النبی صلی الله علیه و آله عن الغرر» دیگر بیع ندارد، عن الغرر است، اطلاق دارد شامل همه معاملات می‌شود، اگر این را بگوییم در صورتی که ما علم نداریم، جهل داریم که آیا قدرت بر انجام عمل در این مدت هست یا نیست، اجاره می‌شود باطل. چرا؟‌ چون جهالت است و نهی از غرر هم دال بر فساد معامله‌ای است که در آن جهالت باشد.

مگر این که عادت و تعارف جاری باشد بر این که این عمل در این مدت انجام می‌شود که اگر چنین چیزی باشد در حقیقت دیگر جهالتی نیست و الا اگر عادتی نباشد و جاهل باشیم، لاغرر اثبات می‌کند فساد معامله را.

این استدلال متوقف بر این است که مراد از غرر جهالت باشد. چون می‌دانید در لفظ غرر بحث بود که آیا به معنی جهالت است یا به معنی خطر است. اگر به معنی خطر باشد و شخص در ما نحن فیه ملزم به این عقد نباشد خطری نیست. اگر انجام داد که اجرتش را می‌گیرد و اگر انجام نداد معامله را فسخ می‌کند.

اما اگر گفتیم که نبوی عموم ندارد و شامل اجاره نمی‌شود، علی القاعده باید قائل شویم به صحت این اجاره. چرا؟ چون مقتضی آن که موجود است. مقتضی چیست؟ اطلاقات و عمومات است. مثل «أوفوا بالعقود».[۷] مقتضی موجود است. مانع مفقود است. چرا؟ مانع همین نهی از غرر است که بالفرض نهی از غرر شامل اجاره نمی‌شود. پس مقتضی موجود، مانع مفقود، این اجاره می‌شود صحیح.

ایشان باز در این جا استثنائی می‌زند. مگر این که باز عادت جاری باشد به عدم تحقق این عمل در این زمان. روشن است در این صورت اجاره می‌شود باطل.

بنا بر این ما باید بحث را مبتنی بر غرر کنیم. نه این که بحث را مبتنی بر اطلاقات کنیم و مخصص مجمل، آن طوری که مرحوم صاحب جواهر فرمود. این هم فرمایش مرحوم آقای حکیم قدس سره.

(سؤال: مرحوم آقای حکیم قدرت نوعی را شرط می‌داند؟) خیر، قدرت شخصی را. (پس چرا در این جا می‌گوید اگر عادت جاری باشد؟) خیر. می‌گوید اگر عادت جاری باشد کشف می‌کنیم که پس بنا بر این جهالتی نیست و این قابل تحقق است. عادت جاری باشد یعنی عادتی که این شخص هم بتواند انجام دهد.ـ

مسئله را بخوانیم و ببینیم در کجا ما موافق هستیم و در کجا مخالف هستیم.

مسئله پنجم؛ «معلومیه المنفعه: إما بتقدیر المده، کسکنى الدار شهرا، و الخیاطه یوما، أو منفعه رکوب الدابه إلى زمان کذا. و إما بتقدیر العمل کخیاطه الثوب المعلوم طوله و عرضه و رقته و غلظته، فارسیه أو رومیه، من غیر تعرض للزمان» زمان را تعیین نمی‌کند، شما می‌روی قبا را می‌دهی و می‌گویی این قبا را برای من بدوز با این نوع از دوختن «نعم یلزم تعیین الزمان الواقع فیه هذا العمل» می‌فرماید بله لازم است تعیین زمانی که این عمل در آن واقع شود نه این‌ که الی ابد الدهر حالا این خیاطت ثوب باقی بماند «کأن یقول: إلى یوم الجمعه مثلا. و إن أطلق اقتضى التعجیل على الوجه العرفی» که این جا را ما بحث داشتیم «و فی مثل استئجار الفحل للضراب یعین بالمره و المرتین. و لو قدر المده و العمل» بگوید یک ختم قرآن در ده روز «على وجه التطبیق، فان علم سعه الزمان له صح، و إن علم عدمها بطل، و إن احتمل الأمران ففیه قولان».[۸]

ما هم اختیار کردیم عدم صحت را. چون ما لاغرر را قوی می‌دانیم.

این مسئله تمام شد.

(سؤال: ایشان اول می‌فرماید که تعیین زمان نکند بعد می‌گوید «نعم یلزم تعیین الزمان»، این یعنی چه؟) یکی به تقدیر مدت بود مثل «سکنی الدار»، یکی خیاطت ثوب بود یعنی می‌گوید این ثوب را با این طرز بدوز. زمان اول و آخرش را تعیین نمی‌کند اما بالاخره یک محدوده زمانی برای آن بگذارد حالا یک ماه، تا جمعه، نه این که اصلا زمان نداشته باشد. یعنی شما مختار باشی تا ده سال دیگر هم این قبا را بدوزی، این‌طوری نباید باشد. مقصود این است.

مسئله ششم‌

«إذا استأجر دابه للحمل علیها» اگر یک دابه‌ای را اجاره دهد برای حمل می فرماید باید مشخص کند که می‌خواهد چه چیزی را بار آن کند. می‌خواهد گندم بار آن کند، می‌خواهد آهن بار آن کند، این‌ها متفاوت است. چه وزنی می‌خواهد بار آن کند. حالا ولو یک قاطری است تا پنجاه کیلو هم بار می‌برد ولی فرق می‌کند که پنجاه کیلو بار ببرد خیلی برای آن استهلاک دارد تا بیست کیلو بار ببرد. لذا همه این‌ها باید مشخص شود.

در این مسئله مرحوم سید، صغریاتی را بیان می‌کند. کبرای آن این است که باید معلوم باشد. حالا صغرای آن به حسب موارد مختلف فرق می‌کند. معلومیه کل شیء بحسبه.

«لا بد من تعیین ما یحمل علیها بحسب الجنس» آهن است یا گندم است «إن کان یختلف الأغراض باختلافه» کما این که واقعا هم مختلف است. مثلا بار آهن مشکلاتی دارد نسبت به بار گندم که آن مشکلات را ندارد. «و بحسب الوزن و لو بالمشاهده» ولو به مشاهده مشخص شود. تاره وزن می‌کنند، تاره این جا باری است مثلا شن یا رملی است این جا مشخص است «و التخمین إن ارتفع به الغرر» البته اگر غرر به آن مندفع شود.

ببینید این‌طور که مرحوم صاحب عروه مسئله را طرح می‌کند مشخص است مستند بر این قضایا غرر است، ولی اگر ما مستند را مثل فرمایش مرحوم آقای خویی بدانیم می‌گوید خیر، به این‌ها ربطی ندارد کلا از نظر عقلایی واقعا باید مشخص باشد که مورد اجاره چیست.

«و کذا بالنسبه إلى الرکوب لا بد من مشاهده الراکب» یک آدمی است هفتاد کیلو است، ‌یک آدمی است صد و بیست کیلو است، این دو با هم فرق می‌کند. «أو وصفه» یک آدمی است که سالم است، یک آدمی است که مریض است. آدمی که مریض است به شکل دیگری سوار می‌شود یا به شکل دیگری لطمه به مرکب می‌خورد «کما لا بد من مشاهده الدابه أو وصفها» دابه را هم باید ببیند چه طور دابه‌ای است، پیر است، جوان است، سر حال است، چطور دابه‌ای است. أو وصفها، یا برای او وصف کنند «حتى الذکوریه و الأنوثیه» چون مرکب مذکر بهتر می‌تواند سواری دهد، بهتر می‌تواند بار ببرد «إن اختلفت الأغراض بحسبهما» البته اگر اغراض به حسب این‌ها مختلف باشد.

«و الحاصل أنه یعتبر تعیین الحمل و المحمول علیه و الراکب و المرکوب علیه من کل جهه یختلف غرض العقلاء باختلافها».[۹] هر چه که مورد اختلاف غرض عقلا است و در ثمن اجرت و در مقدار اجرت تفاوت می‌گذارد باید مشخص شود.

مسئله هفتم

«إذا استأجر الدابه لحرث جریب معلوم» دابه را اجاره داده برای شخم زدن یک جریب معلومی «فلا بد من مشاهده الأرض» زمین را باید ببیند که این زمین سفت است، نرم است، شیب دارد، شیب ندارد، این‌ها همه باید مشخص شود «أو وصفها على وجه یرتفع الغرر»[۱۰] به وجهی که غرر برطرف شود حتی اگر برای حرث باشد. مثلا دابه را اجاره دهند، نزدیک به آب است،‌ دور از آب است، چون مثلا ما دابه را اجاره دادیم این جا را شخم بزند، آبیاری کند، آب را از دور بیاورد، از نزدیک بیاورد و الی آخر.

مسئله هشتم

« إذا استأجر دابه» اگر دابه‌ای را اجاره دهد «للسفر مسافه» برای سفر به یک مسافتی. مثلا اجاره دهد که با دابه برود به کربلا «لا بد من بیان زمان السیر من لیل أو نهار» شب می‌خواهد این دابه را راه ببرد یا روز. این دو با هم متفاوت است. شب هم حیوان می‌خواهد استراحت کند، روز برای او راحت‌تر است «إلا إذا کان هناک عاده متبعه»،[۱۱] مگر آن جا عادت متبعی باشد. مثلا در زمان قدیم که افراد را قاچاقی می‌بردند کربلا، اصلا بنا بر این بود مرکبی را که سوار می‌شوند در شب حرکت کند. اصلا در روز حرکت نمی‌کردند. خود ما هم که قاچاق رفتیم به کربلا، شب رفتیم.