بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

کلام در اثبات برائت بود استنادا به استصحاب و استصحاب سه تقریب داشت: استصحاب برائت، یا استصحاب عدم اشتغال ذمه، دوم استصحاب عدم منع از ارتکاب و سوم هم استصحاب عدم استحقاق عقاب.

مطلب به اشکال مرحوم شیخ منتهی شد که فرمود این سه مستصحب نه حکم شرعی هستند و نه موضوع حکم شرعی و شرط جریان استصحاب این است که مستصحب یا حکم شرعی باشد یا موضوع حکم شرعی. پس این استصحاب‌ها جاری نیست. بعد فرمود خلاصه ما احتیاج داریم به قطع به عدم استحقاق عقاب چون اگر قطع به عدم استحقاق عقاب برای ما ثابت نشود احتمال عقاب باشد، این احتمال عقاب مورد وجوب دفع ضرر محتمل است اگر آن را هم قبول نکنیم می‌شود مورد قبح عقاب بلابیان دیگر احتیاجی به استصحاب نیست خود قبح عقاب بلابیان اثبات برائت را می‌کند.[۱]

به این که جا که می‌رسد یک ان قلت مطرح می‌شود البته در کتاب ان قلت نیست جواب ان قلت هست.

(سؤال: چرا فرمودید که اگر احتمال عقاب باشد احتمال عقاب مورد وجوب دفع ضرر محتمل است و اگر این را قبول نکنیم) بله که بگوییم نسبت به بحثی که داشتیم که در دوران امر بین قبح عقاب بلابیان و وجوب دفع ضرر محتمل، وجوب دفع ضرر محتمل محکوم است و قبح عقاب بلابیان حاکم است.ـ

ان قلت

ان قلت می‌گوید که ما به این سه استصحاب اول یک لازم شرعی اثبات می‌کنیم و اگر نتیجه استصحاب مجعول شرعی باشد دیگر اصل مثبت نیست آن مجعول شرعی ثابت می‌شود چه استصحاب حجیت آن از باب امارات باشد چون مثبت امارات حجت است چه استصحاب حجیت آن از باب اصل عملی باشد چون اثر دیگر اثر عقلی نیست، اثر شرعی است. ما استصحاب می‌کنیم برائت ذمه شخص را که در حال صغر بود بعد از غروب که یترتب علیه جواز شرعی نسبت به ارتکاب شرب توتون یترتب علیه الاذن الشرعی کذلک در استصحاب عدم اشتغال ذمه به لحاظ اثر شرعی ما جاری می‌کنیم که عبارت است از الجواز الشرعی، همچنین در استصحاب عدم المنع من الترک و در استصحاب عدم استحقاق. بعد که به استصحاب این لازم شرعی را اثبات کردیم نتیجه اثبات این لازم شرعی قطع به عدم استحقاق عقاب است چون وقتی جواز شرعی نسبت به شرب توتون ثابت بشود دیگر ما قطع داریم که در ارتکاب آن استحقاق عقاب نیست شما هم که از ما طلبی که داشتید چه بود؟ قطع به عدم استحقاق عقاب بود این طلب را ما دادیم تمام شد.

قلت

جوابی که این جا مرحوم شیخ می‌دهد… ببینید جاهایی را که نکته دارد اشاره می‌کنم. جوابی را که این جا مرحوم شیخ می‌دهد یکی از نکات بسیار مهمی است که در موارد جریان اصل عملی باید مد نظر باشد. خیلی جا‌ها که اشکال کردند همین نکته در نظر گرفته نشده خیلی جاها که مبنایی اتخاذ کردند این نکته در نظر گرفته نشد. حالا توضیح می‌دهم معلوم می‌شود.

ایشان می‌فرماید که جواز شرعی از مقارنات اتفاقیه هست نسبت به این مستصحب‌ها. یعنی ممکن است در موردی جواز شرعی اتفاقا باشد پیرو این مستصحب، در موردی ممکن است نباشد.[۲]

مثلا در مورد شخص بالغ اگر ما استصحاب کنیم عدم اشتغال ذمه زید را به دِین عمرو نتیجه‌اش این است که برائت ذمه دارد و مدیون نیست، حالا اگر استصحاب کنیم عدم اشتغال ذمه را به دعا عند رؤیة الهلال نتیجه آن این است که واجب نیست اگر استصحاب کنیم عدم اشتغال ذمه را به حرمت شرب توتون نتیجه آن می‌شود جواز شرب توتون.

اما اگر همین مستصحب را ما در صغیر در نظر بگیریم در صغیر اثر مترتب بر برائت ذمه صغیر جواز شرعی که نیست چون در مورد صغیر اساسا تکلیفی نیست نه تکلیف به وجوب نه تکلیف به حرمت نه تکلیف به جواز اصلا تکلیف ندارد. لذا در مورد صغیر جوازی که هست جواز شرعی نیست بلکه در حقیقت در مورد صغیر عدم التکلیف است. پس نتیجه این می‌شود که عدم التکلیف لازم اعم برای جواز شرعی است، یک جا جواز شرعی را اثبات می‌کند در بالغ، یک جا برائت از تکلیف هست اما جواز شرعی را اثبات نمی‌کند. شما می‌خواهی به اعم، اثبات اخص بکنید. برائت از تکلیف لازم اعم جواز شرعی است در بعضی از موارد جواز شرعی را اثبات می‌کند در بعضی از موارد اصلا جواز شرعی را اثبات نمی‌کند.

پس نتیجه این است که اثر مترتب بر استصحاب برائت یک لازم شرعی نشد اعم شد از لازم شرعی و غیر شرعی. اگر فقط و فقط اثر استصحاب عدم تکلیف جواز شرعی بود جواب شما حق بود استصحاب را جاری می‌کنیم به لحاظ جواز شرعی اما استصحاب عدم تکلیف را ثبات می‌کند اعم از جواز شرعی و عدم الحکم را؛ وقتی که اعم شد اعم که دیگر مجعول شرعی نیست پس این استصحاب جاری نیست.

بعد مرحوم شیخ قدس سره باز به تعبیر دیگری می‌فرماید[۳] خلاصه برائت دو تا لازم دارد: یکی جواز شرعی یکی عدم التکلیف چون مثل صغیر قابل برای تکلیف نیست؛ شما اگر بخواهید به اثبات برائت چون برائت را شما از حال صغر استصحاب کردید کشاندید آوردید در حال کبر اثبات برائت از حرمت شرب توتون کردید، اثبات عدم اشتغال ذمه به حرمت کردید، اثبات عدم استحقاق عقاب کردید این‌هایی را که شما دارید اثبات می‌کنید لازم اعم است؛ این مستصحب‌ها یکی از آن‌ها عدم التکلیف است و یکی جواز شرعی است وقتی اعم شد، اخص قابل اثبات بالاعم نیست. پس نمی‌توانید بگویید این مستصحب‌ها دارای اثر و لازم شرعی هستند.

بعد مرحوم شیخ ـ واقعا معرکه است این مرد! رحمه الله و شکر الله سعیه و لذا به نظر من تا به حال کتابی در اصول بهتر از رسائل تألیف نشده چون همراه اصول مسائل فقهی را تطبیق می‌کند ـ ایشان می‌فرماید که ما نحن فیه می‌دانید مثل کجا است؟ ما نحن فیه مثل جایی است که ما به وسیله یک امر خارجی اثبات بکنیم مطلبی را و این قطعا اصل مثبت است و درست نیست.

مثال بزنم از جای دیگر بر گردیم به ما نحن فیه.

اگر ما علم اجمالی داریم که یا کاسه «الف» نجس است یا کاسه «باء»، کاسه «الف» حالت سابقه آن طهارت است استصحاب می‌کنیم طهارت را در کاسه «الف»، لازمه‌اش این است که باید بگوییم کاسه «باء» نجس است و حال این که قطعا این لازم اثبات نمی‌شود چرا؟ چون قانون اصل مثبت چه بود آن که شما استصحاب می‌کنید اگر غیر از آن باشد که لازم دارید می‌شود اصل مثبت، آن که شما استصحاب می‌کنید استصحاب طهارت کاسه «الف» است، آن که لازم دارید نجاست کاسه «باء» است می‌شود دو چیز اما لازم عقلی آن هست به خاطر وجود علم اجمالی چون من علم اجمالی دارم که این نجاست یا در کاسه «الف» است یا در کاسه «باء»، اگر در کاسه «الف» نباشد عقلاً می‌افتد در کاسه «باء» می‌شود لازم عقلی.

و اما در ما نحن فیه هم همین طور است. در ما نحن فیه شما می‌آیید استصحاب می‌کنید برائت از حرمت را استصحاب می‌کنید عدم اشتغال ذمه را برای این که اثبات کنید لازم دیگر آن را و ضد دیگر آن را می‌شود اثبات احد الضدین به استصحاب عدم ضد آخر و این از اظهر مصادیق اصل مثبت است.

عبارت مرحوم شیخ را بخوانم:

«فهو نظير إثبات وجود أحد الضدين بنفي الآخر بأصالة العدم»[۴] شما استصحاب می‌کنید عدم بیاض را برای این که اثبات کنید سواد جدار را آن می‌شود لازم عقلی چون ضدان هستند لا یجتمعان اگر این نبود آن یکی حتما باید باشد.

این فرمایش مرحوم شیخ.

(سؤال: کسی که در حال صغر هست استصحاب عدم تکلیف می‌کند یا برائت جاری می‌کند مگر شک در تکلیف دارد که بخواهد برائت جاری کند) نه من مجتهد دارم این کار را می‌کنم خدا خیرت بدهد (…برای چه می‌خواهد استصحاب جاری بکند) فرض این است که من می‌خواهم استصحاب بکنم برای حال کبر او نتیجه بگیرم، عجیب است! من مجتهدی که این جا نشستم حال صغر را در نظر می‌گیرم استصحاب می‌کنم می‌کشانم به حال کبر تا در حال کبر بتوانم فتوا بدهم به حلیت شرب توتون، بچه که نمی‌خواهد استصحاب بکند.ـ

بررسی کلام مرحوم عراقی

فرمایش مرحوم عراقی قدس سره مشتمل بر دو قسمت هست. در قسمت اول ایشان می‌فرماید اشکالی که وارد است بر این استصحاب‌ها اشکالی است که من می‌گویم و اشکال خود را طرح می‌کند. در قسمت دوم می‌فرماید اشکالی که مرحوم شیخ بر این استصحاب‌ها کرده وارد نیست پس اگر بخواهید غمض عین بکنید از اشکال من اشکال مرحوم شخ وارد نیست این استصحاب‌ها هیچ مشکلی ندارد.[۵]

مطلب اول اشکال اول بر استصحاب به تقریب دوم و سوم

اما قسمت اول ما سه تا استصحاب داشتیم: یکی استصحاب عدم تکلیف و عدم منع بود، یکی استصحاب برائت و عدم اشتغال بود و یکی هم استصحاب عدم استحقاق عقاب بود. چرا این را می‌گویم؟ برای این که در عبارت مرحوم شیخ استصحاب برائت اول بود استصحاب عدم التکلیف و عدم المنع دوم بود در عبارت مرحوم عراقی استصحاب عدم التکلیف را گذاشته اول.

ایشان می‌فرماید این دو تا استصحاب آخری ـ یعنی استصحاب برائت و استصحاب عدم اشتغال این یکی و استصحاب عدم استحقاق عقوبت ـ دومی و سومی جاری نیست. چرا جاری نیست؟ چون رکن دوم استصحاب در این جا مفقود است. استصحاب دو رکن دارد: یقین سابق، شک لاحق. در این دو تا شک لاحق مفقود است پس استصحاب جاری نیست. به چه بیان؟ به این بیان:

ایشان می‌فرماید که یا ما بیان بر تکلیف داریم یا بیان بر تکلیف نداریم، شق سومی هم دارد؟ ندارد دیگر.

می‌گویند اجتماع نقیضین محال است مگر این که پیرو آن هم مباحثه ما باشید خدا رحمت کند او را وقتی می‌گفتیم آقا حرف شما مستلزم دور است یا اجتماع نقیضین است می‌گفت باشد تو من را از دور می‌ترسانی؟! مستلزم دور باشد! رحمة الله علیه بسیار آدم مستعدی هم بود.

ایشان می‌فرماید یا بیان بر تکلیف داریم یا بیان بر تکلیف نداریم. اگر بیان بر تکلیف داشته باشیم که قطع به اشتغال داریم قطع به استحقاق عقاب داریم دیگر شک در اشتغال و شک در استحقاق نداریم تا استصحاب جاری کنیم. این این شق.

اما اگر ما بیان بر تکلیف نداریم، تا بیان بر تکلیف نداشتیم احتمال تکلیف می‌دهیم تا احتمال تکلیف دادیم یا وجوب دفع ضرر محتمل به میدان می‌آید تکلیف را روشن می‌کند می‌گوید واجب است اجتناب، اگر هم این را قبول نداشته باشید قبح عقاب بلابیان به میدان می‌آید می‌گوید تو مستحق عقاب نیستی. پس هیچ جا ما شک نداریم تا بخواهیم استصحاب بکنیم.[۶]

(سؤال: یا بیان بر تکلیف داریم یا نداریم یک صورت هم شک داریم که تکلیفی داریم یا نداریم) نه، شما اصلا ببینید در مورد تکلیف در مورد شرب توتون می‌گوییم یا بیان داریم یا بیان نداریم وقتی که شک داریم یعنی بیان نداریم چون مقصود از بیان، بیان واصل است نه بیان در متن واقع.ـ

مطلب دوم اشکال دوم

بعد ایشان می‌فرماید این جا را خوب دقت کنید، بعد ایشان می‌فرماید حالا علی فرض وجود الشک، ما که گفتیم شک نداریم حالا بر فرض وجود شک باز هم مجالی برای استصحاب در ما نحن فیه نیست. چرا نیست؟ چون این استصحاب می‌خواهد چه کار کند؟ یا این استصحاب رفع شک می‌کند از متیقن سابق و شک را زائل می‌کند یا این استصحاب اثری در زوال شک نسبت به متیقن سابق ندارد از این دو حال که خارج نیست.

اگر این استصحاب اثر آن ازاله شک است نسبت به سابق یعنی به وسیله استصحاب ما قطع به ترخیص پیدا می‌کنیم یعنی به وسیله استصحاب ما قطع به امن از عقاب پیدا می‌کنیم وقتی قطع پیدا کردیم دیگر شک در استحقاق عقاب نداریم تا گفتیم شک نداریم یک مشکل درست می‌شود این استصحابی که موضوع آن شک بود بعد از جریان موضوع خود را از بین برد. لازم می‌آید که محمول موجب انعدام موضوع خود بشود و این محال است. پس این شق که شد باطل.

اما اگر این استصحاب اثر نکند در ازاله شک هنوز شک نسبت به حرمت شرب توتون باقی است، تا شک باقی بود تا احتمال تکلیف الزامی بود ما مؤمِّن لازم داریم برای ارتکاب چون قاعده عقلیه می‌گوید واجب است دفع ضرر محتمل، و باید من تحصیل مؤمِّن بکنم باید بروم سراغ مؤمِّن اگر آن مؤمِّن را شما می‌گویید قبح عقاب بلابیان است نعم المطلوب پس دیگر احتیاجی به استصحاب نیست.[۷]

نتیجه اشکال این شد که نسبت به مستصحب دوم که استصحاب عدم التکلیف بود و مستصحب سوم که استصحاب عدم استحقاق عقاب بود نسبت به این دو تا، یا شک نداریم رکن استصحاب مفقود است پس استصحاب جاری نیست بر فرضی هم قبول کنیم شک باقی هست باز استصحاب جاری نیست چون ثمره‌ای بر آن مترتب نیست چون یا لازم می‌آید بر یک شق استحاله بر یک شق دیگر هم لازم می‌آید عدم ترتب اثر.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.