بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیه الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

قدرت بر تسلیم شرط یا عدمش مانع است

تا این جا ثابت شد که قدرت بر تسلیم در صحت اجاره شرط است که این بحث قدرت بر تسلیم در صحت بیع هم جاری است.

بحثی که امروز داریم این است که آیا عدم قدرت مانع است یا قدرت بر تسلیم شرط است. این بحث یکی از مباحث مهم و کلیدی است و در بسیاری از موارد جاری است. من جمله در باب لباس مصلی بحث است که آیا لبس محلل الاکل شرط است یا لبس محرم الاکل مانع است. در فقه موارد متعدد نمونه دارد. در ما نحن فیه می‌خواهیم ببینیم که آیا قدرت بر تسلیم شرط صحت عقد است یا عدم قدرت مانع از صحت معامله است.

این‌جا چند امر طرح می‌شود:

امر اول اتحاد نتیجه

امر اول این است که در مآل چه شرط باشد قدرت بر تسلیم و چه عدم قدرت مانع باشد نتیجه عملی خارجی آن یکی است و آن این است که باید موجر قدرت داشته باشد بر تسلیم عین مستأجره به مستأجر و مستأجر قدرت داشته باشد بر تسلیم اجرت به موجر و مالک اما از جهت علمی و همچنین از جهت عملی نسبت به اجرای قواعد اصولیه متفاوت است که در یک امر مستقل توضیح خواهم داد.

امر دوم اقوال

امر دوم اقوال در مسئله است.

شیخ انصاری

مرحوم شیخ انصاری قدس سره می‌فرماید ظاهر از کلمات اصحاب این است که قدرت بر تسلیم شرط است.[۱] در این جا یک نمونه ذکر می‌کند و می‌فرماید در غنیه تصریح کرده به این مطلب[۲] بعد از آن که حکم می‌کند به عدم صحت بیع آنچه که ممکن التسلیم نیست. استدلال ایشان این است «فینتفی المشروط عند انتفاء الشرط».[۳] مشروط صحت معامله بود. شرطش امکان تسلیم و قدرت بر تسلیم بود. با انتفاء شرط مشروط منتفی است. از این عبارت به دست می‌آید که قدرت بر تسلیم را ایشان شرط گرفته.

مرحوم شیخ انصاری در چند سطر قبل کلمات دیگری از فقها ذکر می‌فرماید که آن‌ها هم دال بر این است که قدرت بر تسلیم را شرط می‌دانند.[۴] منهم جامع المقاصد:

«فیمکن أن یقال اشتراط القدره على التسلیم فی الجمله…» «للإجماع على اشتراط هذا الشرط».[۵] در دو فقره تصریح می‌کند که قدرت بر تسلیم شرط است.

مرحوم علامه در تذکره هم شبیه به این عبارت را دارد و ادعا می‌فرماید که این شرط در صحت بیع است للاجماع.[۶]

پس از کلمات این عده از فقها و غیر از این‌ها استظهار می‌شود که قدرت بر تسلیم شرط است.

صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر عجز و یا عدم قدرت بر تسلیم را مانع از صحت معامله قرار داده. حتی شرط را هم برگردانده به مانع. در جواهر می‌فرماید:«نعم قد یظهر من هذه العباره» یعنی عبارت غنیه، که عبارت غنیه ظهور در شرطیت داشت «بل و غیرها» غیر عبارت غنیه «عند التأمل أن المراد من هذا الشرط عدم جواز بیع ما یعجز عن تسلیمه کالأمثله السابقه، و قد یطلق اشتراط القدره على اراده کون العجز مانعا».[۷] آن که معیار است این است که عجز مانع است و لیکن گاهی اطلاق می‌شود اشتراط قدرت به جای این که بگویند عجز مانع است می‌گویند قدرت شرط است اما واقعش این است که عجز مانع است، عدم قدرت مانع است، «و قد یطلق اشتراط القدره على اراده کون العجز مانعا».

بعد هم استشهاد می فرماید مرحوم صاحب جواهر به مسئله بیع ضال و ضاله که آن مورد بحث ما نیست.[۸]

پس امر دوم اطلاع بر اقوال فقها بود.

امر سوم ثمره

امر سوم که مهم است ثمره مترتب بر این دو قول است.

اگر یک شیئی شرط باشد برای امر آخری ما باید احراز کنیم تحقق شرط را. اگر شک داشته باشیم که شرط موجود است یا موجود نیست مشروط محقق نیست اما اگر شیئی مانع برای امر آخری باشد شک داشته باشیم که این مانع محقق است یا نیست چون مانع حادث است هر حادثی مسبوق به عدم است با استصحاب عدم تحقق مانع اثبات می‌کنم که مانع موجود نیست.

پس خیلی اثر مهمی در مسئله گذاشت. اگر قدرت بر تسلیم شرط باشد ما باید احراز کنیم قدرت بر تسلیم را. حالا اگر ما شک داریم که قدرت بر تسلیم هست یا نیست، هیچ اصلی قاعده‌ای نداریم که برای ما قدرت بر تسلیم را درست کند ولو تعبدا.

(سؤال: این‌جا نمی‌شود استصحاب کرد؟) خیر، قبلا که قدرت نداشتم که الان بگویم قدرت دارم، از اول شک دارم که آیا قدرت بر تسلیم دارم یا خیر، مورد بحث این است نه این که حالت سابقه داشته باشد.ـ

اما اگر در همین مثال عجز مانع باشد، عدم قدرت مانع باشد، من شک دارم که آیا عجز محقق شد یا محقق نشد، عجز یک امر حادث است هر امر حادثی مسبوق به عدم است، این جا من یک اصلی دارم به نام استصحاب که آن استصحاب برای من عدم مانع را تعبدا اثبات می‌کند. پس خیلی فرق می‌کند که یک شیئی شرط باشد یا به عنوان عدم المانع باشد.

مرحوم صاحب جواهر به این نکته و به این ثمره اشاره کرده و می‌فرماید: «و تظهر الثمره بینهما فی موارد الشک بداهه انه لو قلنا بکون القدره شرطا فلابد من احرازها عند العقد» باید احرازش بکنید «و ان قلنا بکونها مانعا» اگر گفتیم عدم قدرت مانع است، «فیصح التمسک باصاله عدم المانع».[۹]

پس امر سوم هم بیان ثمره بین این بود که قدرت بر تسلیم شرط باشد یا عجز مانع باشد.

امر چهارم اشکال شیخ بر جواهر

امر چهارم بیان اشکال مرحوم شیخ است.

مرحوم شیخ چون خیلی به مرحوم صاحب جواهر عنایت دارد لذا کلمات ایشان را طرح می‌کند و مورد نقد قرار می‌دهد. مرحوم شیخ اشکال می‌کند.[۱۰]

اشکال اول ظاهر کلمات الاصحاب الشرطیه

اشکال اول مرحوم شیخ عبارت از این است که بر خلاف آنچه که صاحب جواهر فرموده ظاهر از کلمات اصحاب این است که قدرت شرط است نه این که عجز و عدم القدره مانع باشد. این اشکال اول.[۱۱]

شاهد بر این اشکال کلمات فقها است که ابتدای بحث خواندم از تذکره، جامع المقاصد، غنیه، همه ظهور داشت در شرطیت.

اشکال دوم لزوم وجودی بودن مانع

اشکال دوم این است عجز امر عدمی است پس چگونه می‌تواند مانع باشد در حالی که مانع امر وجودی است که وجودش مستلزم عدم مقتضا است؟![۱۲]

اشکال سوم

مرحوم شیخ اشکال سومی به مرحوم صاحب جواهر دارند و آن عبارت از این است که بر فرضی که ما بپذیریم که اطلاق مانع بر امر عدمی اشکالی ندارد و لیکن در ما نحن فیه ثمره‌ای بر این قضیه مترتب نمی‌شود.[۱۳] چرا؟

چون این آدم یا حالت سابقه‌اش قدرت بر تسلیم است یا عدم قدرت بر تسلیم است. یا سابقا ملک در اختیار او بوده و در دستان او بوده و بعد غاصب از او گرفته یا از اول که خانه را خریده غاصب آن خانه را برداشته.

بنا بر این اگر حالت سابقه قدرت داشته قبلا تحت سیطره او بوده الان شک داریم که قدرت دارد یا ندارد استصحاب می‌کنیم قدرتش را. اگر هم سابقا قدرت نداشته بنا بر این استصحاب می‌کنیم عدم قدرت را. لذا دیگر نوبت به این قصه دوران امر بین شرط و مانع نمی‌رسد.

این اشکال مهمی است که باید مورد توجه شما باشد در موارد شک بین مانعیت و شرطیت.

مرحوم شیخ می‌فرماید اصلا ما نحن فیه از موارد دوران امر بین شک در شرطیت و مانعیت نیست. قاعده مورد شک در شرطیت و مانعیت این است که دو طرف امر وجودی باشد. شرط باید امر وجودی باشد، مانع هم باید امر وجودی باشد. چون المانع یمنع من التأثیر، امر عدمی که مؤثر نیست. پس اساسا دوران امر بین شرطیت و مانعیت در جایی است که دو طرف امر وجودی باشند.

بعد مرحوم شیخ مثال می‌زند:

مثال اول فسق و عدالت

مثل این که در باب نماز جماعت تردید حاصل است بین این که عدالت امام شرط است یا فسق امام مانع است.[۱۴] ببینید هر دو امر وجودی است. عدالت و فسق هر دو امر وجودی هستند. این جا مورد تردد بین شرطیت و مانعیت است. نمی‌دانیم آیا عدالت شرط است باید احرازش کنیم یا فسق مانع است که اگر فسق مانع باشد چون عبارت است از ارتکاب کبیره مثلا به استصحاب اثبات می‌کنیم عدمش را.

(سؤال: فسق عدم عدالت نیست؟) خیر. (کسی که نه فاسق باشد و نه عادل داریم؟) بله، صبی نه عادل است و نه فاسق. علاوه بر این حتی کسی که اول بلوغش است اگر گناهی مرتکب نشده باشد فاسق نیست، عادل هم نیست. چون عدالت ملکه است و برای او هنوز ملکه پیدا نشده. عدالت ملکه است ملکه اجتناب از محرمات است. اگر خاطرتان باشد در بحث حجیت و اعتبار اسناد نوادر الحکمه، رجالی که در نوادر الحکمه است این بحث را ما مفصل انجام دادیم. چون مشهور است که قدما اصاله العداله‌ای بودند و اگر بخواهند اصاله العداله‌ای باشند باید عدالت را ملکه ندانند آن جا مفصل این را بحث کردیم و نتیجه گرفتیم اعتبار رجال نوادر الحکمه را.ـ

علی ای حال این مثال اول.

مثال دوم لبس مأکول الحم

مثال دوم مربوط به لباس مشکوک است.[۱۵] مثل این که تردد حاصل است بین این که لبس مأکول اللحم در صلاه شرط است یا لبس غیر مأکول مانع است این‌جا می‌شود تردد بین شرطیت و مانعیت که دو طرف امر وجودی هستند.

من برای این که این مثال روشن‌تر شود مقداری توضیح می‌دهم. توضیح مفصل آن در رساله لباس مشکوک مرحوم نائینی است در کتاب الصلاه که از رساله‌های مشکل فقهی است. خدا حفظ کند والد معظم را وقتی کتاب صلاه بحث می‌کردند این قسمت را مفصل بحث کردند.

مرحوم نائینی در آن‌جا این‌طور می‌فرماید: «ربّما یقال بابتناء المسأله» مسئله در باب صلاه مبتنی بر این است «على کون التذکیه شرطا أو الموت مانعا»، آیا تذکیه شرط است یا موت مانع است. بعد می‌فرماید اگر قائل به اول شویم و بگوییم تذکیه شرط است «فلابد من احرازها»[۱۶] باید احرازش کنیم چون قانون در شرط عبارت از این است که تا وقتی شرط احراز نشده مشروط محقق نمی‌شود و تحقق شرط هم اصل و قاعده‌ای ندارد که عند الشک مطلب را برای ما روشن کند. بله اگر حالت سابقه داشته باشد که حساب آن جدا است. اما اگر قائل به دوم شویم که بگوییم مانع موت است، موت عبارت است از زهاق روح حتف انفه یعنی خودش بمیرد. یک امر وجودی می‌شود.

این هم یک نکته بسیار مهمی است اینجا اشاره کنم. بنا بر نظر فلاسفه موت امر عدمی است، عدم حیات است. مستفاد از قرآن و شریعت این است که موت امر وجودی است. «الَّذِی خَلَقَ الْمَوْتَ وَ الْحَیَاهَ لِیَبْلُوَکُمْ أَیُّکُمْ أَحْسَنُ عَمَلاً».[۱۷]

در ما نحن فیه اگر موت مانع باشد ما می‌توانیم به استصحاب تعبدا احرازش کنیم قبلا که موت حتف انف نداشت، شک دارم موت حتف انف پیدا شد یا نشد، استصحاب می‌کنم عدمش را.

البته مرحوم نائینی می‌فرماید در خصوص این مسئله بحث لباس مصلی مبتنی بر این دو نیست بلکه علی ای حال در لباس مشکوک صلاه جائز نیست، چه شما تذکیه را شرط بدانید و چه موت را مانع بدانید. یعنی از حرف خودش صغرویا برمی‌گردد نه کبرویا. کبری درست است اما مسئله لباس مصلی، صغرای این کبری نیست. چرا؟ چون در مورد حیوانات اصل اولی اصل عدم تذکیه است و نوبت به این‌ها نمی‌رسد تعبدی است. البته بحث آن مفصل است و بعد هم وارد کلام فاضل تونی می شود و الی آخر که آن‌ها ربطی به بحث ما ندارد. من تا این‌جا خواستم فرمایش مرحوم شیخ را توضیح بدهم.

پس مرحوم شیخ اشکال دوم ایشان این شد که ما نحن فیه مورد دوران امر بین شک در شرطیت و مانعیت نیست، مورد دوران جایی است که دو طرف امر وجودی باشد مثل عدالت و فسق در باب صلاه جماعت. مثل لبس ما یؤکل و لبس ما لا یؤکل در لباس مصلی. در ما نحن فیه یک طرف قدرت است امر وجودی است، یک طرف عدم قدرت است امر عدمی است. پس مورد تردد بین شرط و مانع نخواهد بود.

(سؤال: اصل عملی چگونه شد عدم تذکیه؟) این ربطی به بحث ما ندارد و مربوط به لباس مصلی است. در باب حیوانات چون اصل عدم تذکیه اصل اولی است در همه حیوانات لذا آن حاکم بر همه این‌ها می‌شود.

(سؤال: مرحوم شیخ دلیلی نیاورد که شارع همان‌طور که می‌تواند بگوید قدرت شرط است همان‌طور می‌تواند بگوید عجز مانع است) آفرین آفرین، اشکال وارد است. مرحوم شیخ قدس سره استدلال کرد به فرمایشات فقها. این را خواهیم گفت که فرمایشات فقها یکی از حجج شرعیه نیست. می‌آید ان‌شاءالله.

(سؤال: قدرت بر تسلیم خودش یک امر عدمی است) خیر امر وجودی است. شما الان قدرت دارید که آن کتاب را تسلیم من بکنید این امر وجودی است یا امر عدمی؟!

این هم اشکال سوم مرحوم شیخ.

مرحوم آقای خویی بر فرمایشات مرحوم شیخ اشکالاتی دارند که فردا ان‌شاءالله طرح خواهیم کرد.