بحث در این بود که بعد از آن که ثابت شد یکی از شرایط صحت اجاره قدرت بر تسلیم نسبت به عوضین است. اگر بدانیم قدرت بر تسلیم است اجاره صحیح است و اگر بدانیم قدرت بر تسلیم نیست اجاره باطل است. حالا در صورت شک در جایی که مثلا مالک نمی‌داند آیا قدرت بر تسلیم عین مستأجره را به مستأجر دارد یا خیر، خانه‌اش را غصب کردند نمی‌داند آیا الان که به این شخص اجاره دهد امکان اخذ از آن غاصب است یا خیر، مورد بحث این جا است.

گفتیم این جا دو نحوه عقد اجاره منعقد می‌شود. تاره عقد اجاره به نحو مطلق منعقد می‌شود، بدون این که مقید شود بر قدرت بر استیفاء خارجا می‌گوید آجرتک هذا الدار، نمی‌گوید آجرتک هذا الدار إن کنت قادرا علی تسلیم البیت، می‌گوید «آجرتک هذا الدار» به نحو مطلق. تاره مقید می‌کند، آجرتک هذا الدار مقید و به شرط این که تسلیم در خارج محقق شود.

در صورت اطلاق باطل است

در صورت اول که مطلق باشد گفتیم اجاره باطل است. چرا؟ چون با شک در قدرت بر تسلیم، شک در تحقق عنوان ملکیت نسبت به منفعت داریم و با شک در ملکیت منفعت اجاره باطل است. چون اجاره حقیقتش تملیک منفعت است، مالک باید مالک منفعت باشد که بتواند منفعت را به غیر تملیک کند. با شک در این که ملک است یا ملک نیست تمسک به ادله اجاره می‌شود تمسک به دلیل در شبهه موضوعیه خود دلیل.

بعد این سؤال مطرح شد که چرا با شک در قدرت بر تسلیم، شک در ملکیت داریم. دیروز این سؤال را طرح کردیم و جواب دادیم. گفتیم در اعیان ولو قدرت بر تسلیم نباشد اما اعتبار ملکیت از نظر عقلا مصحح دارد و درست است چون موجود قار است و ثابت است، اما در منفعت چون یک موجود متصرم است و وجود قاری ندارد لذا بدون قدرت بر تسلیم اعتبار ملکیت برای او عقلائیت ندارد.[۱]

پس بر طبق فرمایش مرحوم آقای خویی با شک در قدرت بر تسلیم به جهت شک در ملکیت اجاره باطل می‌شود از این جهت.

وجوه دیگر

اما اگر ما این وجه را قبول نکنیم که اگر خاطرتان باشد ما در مباحث سابقه نسبت به این فرمایش مرحوم آقای خویی اشکال داشتیم، باید ببینیم وجوه دیگری بر بطلان است یا خیر.

در این جا با توجه به این که قدرت بر تسلیم، ثابت شد که شرط عوضین است، با شک در قدرت بر تسلیم شک در تحقق شرط داریم، و با شک در تحقق شرط، اصل مشروط متحقق نخواهد بود. لذا حکم می‌شود به فساد اجاره، چه بر طبق مسلک مرحوم آقای خویی و چه بر طبق مسلک ما.

البته در این جا وجه دیگری هم گفتند مثلا گفتند اگر ملکیت اعتبار نباشد مال نیست و وقتی مال نبود اجاره‌اش صحیح نیست. این البته متوقف بر این است که ما موضوع اجاره را مبادله مال بدانیم که خودش مورد بحث بود و این‌ها همه را بحث کردیم و گذشت.

ان قلت

این جا مرحوم آقای خویی یک ان قلتی مطرح می‌فرماید؛ ولو اجاره به نحو مطلق است و گفتیم اگر اجاره به نحو مطلق باشد باطل است ولیکن ما بگوییم عقدی که محقق شده است صحت و فسادش دائر مدار تحقق قدرت است خارجا، الان حکم نکنیم به بطلان عقد، بگوییم عقدی که واقع شده مراعی باشد، اگر امکان استیفاء خارجا بود عقد بشود صحیح و اگر امکان استیفاء خارجا نبود عقد بشود باطل.

قلت

مرحوم آقای خویی می‌فرماید این ثبوتا ممکن است ولیکن از جهت اثبات مشکل دارد. چرا؟ چون ما یک قانونی داریم در باب معاملات که عقود تابع قصود است یعنی عقد تابع آن چیزی است که قصد معاملین به آن تعلق گرفته. با توجه به این قانون آنچه که قصد دو متعامل بوده مطلق است آنچه که قابل است برای صحت، مقید است، عقد تابع قصد نیست. هر جا که عقد تابع آنچه که منشئ قصد کرده نباشد، عقد می‌شود باطل. عقد باید مطابق با آن چیزی باشد که قصد کردند متعاقدین و متعاملین. بنا بر این به این وجه هم این اجاره قابل تصحیح نیست و حکم می‌شود به فساد.[۲]

در صورت تقیید صحیح است

اما صورت دوم که عقد مقید باشد خیال خودمان را راحت می‌کنیم و می‌گوییم آجرتک هذا الدار علی أن اکون قادرا علی تسلیم الدار، عقد را مقید می‌کنیم به قدرت بر تسلیم.

در این جا دو قول در مسئله است: قول اول بطلان این عقد اجاره است و قول دوم صحت است.

قائلین به بطلان به دو وجه استدلال کردند:

وجه اول بر بطلان

مالکی که دارد مقید می‌کند به قدرت بر تسلیم و می‌گوید آجرتک إن کنت قادرا، معلوم می‌شود جاهل است به این که قدرت بر تسلیم دارد یا قدرت بر تسلیم ندارد. اگر عالم باشد که این طور نمی‌گفت. تا جهل به قدرت بر تسلیم داشت می‌شود مورد «نهى رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم عن‌ بیع‌ الغرر»،[۳] حضرت نهی فرمودند از آنچه که در آن جهالت باشد، در این عقد اجاره هم جهالت است. پس نهی در معاملات هم مقتضی فساد است، اجاره می‌شود فاسد.[۴]

اشکال مرحوم آقای خویی

مرحوم آقای خویی اشکال می‌کنند و اشکال ایشان هم وارد است، می‌فرماید این وجه در صورتی درست است که مراد از غرر در نبوی جهالت باشد و در محل خودش ثابت شد که مقصود از غرر جهالت نیست بلکه خطر است و اگر مراد خطر باشد ما مشکلی نداریم. چرا؟ چون این عقد اجاره‌ای که مقیدا منعقد شده مبتلا به هیچ مخاطره‌ای نیست. چرا مبتلا به مخاطره نیست؟ چون اگر قدرت بر تسلیم داشته باشم عین را تحویل می‌دهم و اجرت را می‌گیرم اگر هم قدرت بر تسلیم نداشته باشم عین را نمی‌توانم تحویل دهم و اجرت را پس می‌دهم. مخاطره‌ای در این معامله نیست. پس این وجه که بگوییم این معامله باطل است به جهت نبوی، این وجه ناتمام است.[۵]

وجه دوم بر بطلان

قانونی داریم که تعلیق در عقود مجمع علی بطلانه است. البته تعلیق در عقود را بعضی قائل هستند به استحاله آن می‌گویند اصلا محال است و بعضی می‌گویند محال نیست ممکن است ولیکن اجماع داریم بر بطلانش.[۶]

وجه استحاله چیست؟ جواب این مطلب را بر روی دو مسلک بیاورید، هم بر روی مسلک سببیت که مسلک مشهور است و هم بر روی مسلک اعتبار و ابراز که آیا تعلیق در انشا استحاله عقلی دارد یا استحاله عقلی ندارد.(یکی انشا است و یکی تعلیق است، انشا با تعلیق جمع نمی‌شود.) چرا نمی‌شود؟ بعتک هذا الدار ان جائک زید. (یا ایجاد می‌شود یا نمی‌شود، یا هست یا نیست، حد وسط ندارد که معلق کنیم) ایجاد هم می‌تواند مشروط به شرط باشد.

علی ای حال وجه دوم این است که این عقد باطل است به خاطر این که معلق است و تعلیق در عقود موجب بطلان عقد است.

اشکال مرحوم آقای خویی

مرحوم آقای خویی می‌فرماید این وجه هم باطل است. چون در مکاسب همه‌تان دیده‌اید تعلیقی که موجب بطلان است تعلیق بر امر اجنبی از عقد و اجنبی از ایقاع است اما اگر ما تعلیق کنیم عقد را بر آنچه که صحت عقد، حقیقت عقد، متوقف بر آن است مشکل ندارد. لذا اگر به زنش بگوید انت طالق ان جاء زید، این باطل است اما اگر به زنش بگوید انت طالق ان کنت زوجتی، این مشکلی ندارد چون مقوم طلاق این است که طرف زوجه باشد.[۷]

(سؤال: این معنی ندارد) چرا معنا دارد. (در دعاوی استفاده دارد که مثلا زن ادعا می‌کند این شوهر من است و شوهر رد می‌کند، بعد شاهد ندارد قاضی می‌گوید طلاق بده، بعد او می‌گوید اگر این زن من است طلاقش دادم) بله، یکی در قضا است. مورد دیگر هم دارد، در مواردی که احتیاط واجب است به این که زن را طلاق دهد مثل جایی که معلوم نیست آیا این عقد صحیح است یا صحیح نیست مثلا مثل عقد باکره بدون اذن، اگر قائل باشیم به عدم اعتبار اذن، این زوجه است، اگر قائل باشیم به اعتبار، این زوجه نیست، در نهایت تکلیف این زن چه می‌شود؟ باید جدا شود، این جا هم می‌تواند بگوید انت طالق ان کنت زوجتی. پس مورد دارد.ـ

بنا بر این این وجه هم درست نیست و ناتمام است. آن وقت در ما نحن فیه مالک این طور گفته آجرتک الدار ان کنت قادرا علی تسلیم الدار، معلق کرده بر آنچه که صحت عقد اجاره متوقف بر آن است و این مشکلی ندارد. تعلیق نسبت به آنچه که اجنبی از حقیقت عقد و صحت عقد است مشکل دارد.

نتیجه بحث این شد که پس ما اگر شک در قدرت داشته باشیم عقد اجاره ببندد مطلق باطل است اما اگر عقد اجاره ببندد معلقا صحیح است.

این مسئله تمام شد.

عقد بر غیر مقدور مع الضمیمه

مسئله‌ای که وارد می‌شویم این است که تا این جا ثابت شد قدرت بر تسلیم در صحت اجاره معتبر است حالا اگر عین مستأجره مقدور التسلیم نیست، آیا با ضمیمه کردن شیء آخری که آن شیء مقدور التسلیم است اجاره آن غیر مقدور التسلیم درست می‌شود یا خیر.

مثال معروف آن این است عبد آبق مقدور التسلیم نیست و اجاره آن هم صحیح نیست حالا اگر عبد آبق را با یک کتابی به شخصی اجاره بدهد که کتابش مقدور التسلیم است، با ضم ضمیمه آیا اجاره صحیح است یا صحیح نیست.

در چند مرحله بحث می‌کنیم:

مرحله اول مقتضای اصل

به حسب مقتضای اصل عملی آیا اجاره عبد آبق با ضمیمه ـ دیگر ضمن مثال مطرح می‌کنیم و الا کبرای کلی، غیر مقدور التسلیم مع الضمیمه ـ صحیح است یا صحیح نیست؟

به حسب اصل عملی مرجع اصاله الفساد است. چون اصل در عقود و ایقاعات عبارت است از فساد و مقصود از این فساد استصحاب است. یعنی شک دارم که آیا اجرت منتقل شد به مالک یا نشد استصحاب می‌کنم عدمش را آیا عین منتقل شد به مستأجر یا خیر استصحاب می‌کنم عدمش را.

پس در مرحله اول به حسب مقتضای اصل عملی اجاره باطل است.

مرحله دوم مقتضای قاعده

در مرحله دوم به حسب مقتضای قاعده حکم چیست؟

می‌گوییم این جا باید تفصیل دهیم بین این که اجاره عبد آبق با ضمیمه به نحو وحدت مطلوب است یا به نحو تعدد مطلوب است.

به نحو وحدت مطلوب

اگر به نحو وحدت مطلوب باشد پس متعلق اجاره یک قسمتش مقدور التسلیم نیست. اصل عملی که اصاله الفساد است جاری است و حکم می‌شود به بطلان.

به نحو تعدد مطلوب

اما اگر اجاره عبد آبق با کتاب به نحو تعدد مطلوب باشد اساسا از بحث ما خارج می‌شود. چون اگر به نحو تعدد مطلوب باشد معنای آن این است که به حسب انشا، در لفظ یک انشا بوده ولی به حسب لب و واقع دو منشأ است، یک انشا تعلق گرفته به اجاره عبد، یک انشا تعلق گرفته به اجاره کتاب. لذا می‌گوییم اجاره کتاب صحیح است، اجاره عبد آبق صحیح نیست.

البته در این چنین موردی، طرف خیار تبعض صفقه دارد چون او هر دو را با هم می‌خواسته و الان یکی بیشتر به دست او نمی‌رسد.

(سؤال: دلیل بطلان در وحدت مطلوب چیست؟) به خاطر این که اگر وحدت مطلوب باشد یک انشا بیشتر نیست و یک انشا متعلقش غیر مقدور است و دلیل آن هم اصاله الفساد است. (قرار بود مقتضای قاعده را مطرح فرمایید) در این جا به حسب مقتضای قاعده که می‌گوییم از باب وحدت مطلوب و تعدد مطلوب بود اما چون هنوز نمی‌خواهیم از اطلاقات استفاده کنیم مرجع ما می‌شود اصل، مقتضای قاعده که گفتیم به این لحاظ گفتیم، ما وقتی مواردی که می‌گفتیم مقتضای قاعده، گاهی اوقات می‌گفتیم مقتضای قاعده و می‌رفتیم روی عمومات اولیه کار می‌کردیم، این از آن قسم نیست، این به حسب مقتضای قاعده تحقق انشا بود که انشائی که محقق شده چطور محقق شده و ربطی به اطلاقات ندارد. مرحله سوم اطلاقات است که الان مطرح می‌کنیم.ـ

مرحله سوم به حسب اطلاقات

مرحله سوم بحث در مسئله است به حسب اطلاقات. اطلاقات ادله ما اقتضا کرده است صحت اجاره را مطلقا چه قدرت بر تسلیم باشد و چه قدرت بر تسلیم نباشد، دلیل مخصص آمد و دلیل مخصص مقید کرد صحت اجاره را به قدرت بر تسلیم، اگر این دلیل مخصص ما اطلاق داشته باشد که بگوید قدرت بر تسلیم معتبر است مطلقا یعنی من جمیع الجهات به ضمیمه اثر نمی‌کند، حکم می‌کنیم به فساد. چرا؟ چون در اصول ثابت شده اطلاق دلیل مخصص مقدم است بر اطلاق دلیل مطلق و عام. دلیل مخصص ما می‌گوید قدرت بر تسلیم شرط است نمی‌دانیم مطلقا می‌گوید شرط است یا اگر ضمیمه باشد دیگر شرط نمی‌داند، اگر اطلاق داشته باشد اطلاق آن می‌شود مقدم.

اما اگر دلیل مخصص ما اطلاق نداشته باشد و مورد تردید شود، مخصص ما منفصل است، مردد است و مجمل بین اقل و اکثر، نمی‌دانیم آیا فقط بدون ضمیمه باطل است یا اگر با ضمیمه هم باشد باطل است قدر متیقن از دلیل مخصص جایی است که ضمیمه با آن نباشد. پس اگر ضمیمه با آن باشد مرجع می‌شود اطلاقات و عمومات.

ببینید اطلاقات و عمومات مثل «أوفوا بالعقود»[۸] این الان مطلق است می‌گوید چه قدرت بر تسلیم باشد چه نباشد، «لا تبع‌ ما لیس‌ عندک»‌،[۹] «نهى النبی علیه السلام عن‌ الغرر»،[۱۰] این‌ها دلیل مخصص ما است. شرط کرد قدرت بر تسلیم را، نمی‌دانیم قدرت بر تسلیم با ضمیمه اثر می‌کند یا قدرت بر تسلیم با ضمیمه اثر نمی‌کند، یعنی اگر شیئی غیر مقدور بود نمی‌دانیم اگر ضمیمه به آن وصل شود درست است و می‌شود تحت اطلاقات یا اگر ضمیمه به آن وصل شود از تحت اطلاقات خارج است. پس مخصص ما مردد است بین این که خارج کند غیر مقدور را مطلقا چه با آن چیزی ضمیمه شود و چه با آن چیزی ضمیمه نشود، یا فقط اختصاصا خارج کند جایی را که به غیر مقدور ضمیمه نشود، قدر متیقن می‌شود این دومی و این خارج می‌شود، اگر ضمیمه شود مرجع می‌شود اطلاقات و عمومات پس حکم می‌کنیم به صحت اجاره.

پس در مرحله سوم هم نتیجه شد حکم به صحت معامله.

مرحله چهارم که بحث به حسب نصوص خاصه است فردا ان‌شاءالله.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.

۱) و أمّا المشکوک فیه: فإن وقعت الإجاره مطلقه من غیر تقیید بالقدره على الاستیفاء خارجاً فلا ینبغی الشکّ‌ فی فسادها حینئذٍ، إذ ما لم تثبت القدره على التسلیم لم ینتزع عنوان الملکیّه بالإضافه إلى المنفعه الواقعه فی حیّز الإجاره حسبما تقدّم فطبعاً یکون مورد الإجاره مردّداً بین المال و ما لا مالیّه له، المستلزم لوقوع الأُجره حینئذٍ بلا عوض، و ما هذا شأنه محکوم بالفساد، لعدم إحراز المبادله و المعاوضه المعتبره فی مفهوم الإجاره. موسوعه الإمام الخوئی؛ ج‌۳۰، ص: ۳۵

۲) و أمّا تخصیص الصحّه بفرض القدره بمعنى: أنّ‌ الإجاره و إن أُنشئت مطلقه إلّا أنّ‌ صحّتها مراعى بإمکان الاستیفاء فإن تمکّن من استیفاء المنفعه خارجاً صحّت و إلّا فلا فهو و إن کان ممکناً ثبوتاً إلّا أنّ‌ الدلیل على الصحّه قاصر إثباتاً، نظراً إلى أنّ‌ أدلّه النفوذ و الإمضاء تتبع کیفیّه الإنشاء سعهً‌ و ضیقاً بمناط تبعیّه العقود للقصود، و المفروض فی المقام تعلّق الإنشاء بالإجاره على صفه الإطلاق و من غیر تقیید بالقدره، فما قصده المتعاملان غیر قابل للإمضاء و النفوذ، و ما هو قابل غیر مقصود. فلا مناص من الالتزام حینئذٍ بالفساد حسبما عرفت. موسوعه الإمام الخوئی؛ ج‌۳۰، ص: ۳۵

۳) صحیفه الإمام الرضا علیه السلام ؛ ؛ ص۸۴

۴) و إن وقعت مقیّده بالقدره على التسلیم فقال مثلاً آجرتک هذا إن أمکن حصول المنفعه خارجاً، فقد یقال حینئذٍ بالفساد من وجهین: أحدهما: أنّه غرر، حیث لم یعلم وجود المنفعه خارجاً. موسوعه الإمام الخوئی؛ ج‌۳۰، ص: ۳۵

۵) و فیه: أنّ‌ الغرر هو الخطر لا مجرد الجهل، و لا خطر فی المقام بوجه، لاستلام المنفعه على تقدیر حصولها و استرداد الأُجره على التقدیر الآخر، فلا مخاطره بتاتاً، غایته الجهل و لا دلیل على قدحه، بل لا یبعد صحّه ذلک فی البیع أیضاً. و فی کفایه ضمّ‌ الضمیمه هنا کما فی البیع إشکال (۱). فلو کان الموکّل شاکّاً فی بیع الوکیل فباع ماله على تقدیر عدم خروجه عن ملکه ببیع الوکیل صحّ‌ فیما لو انکشف عدم البیع. همان

۶) ثانیهما: من جهه التعلیق المجمع على بطلانه فی العقود و إن حصل المعلّق علیه خارجاً. همان ص: ۳۶

۷) و یندفع بأنّ‌ مورد الإجماع إنّما هو التعلیق على أمر أجنبی عن العقد أو الإیقاع کنزول المطر و القدوم من السفر، أمّا التعلیق على ما یتوقّف علیه العقد سواء علّق أم لم یعلّق کقوله: بعتک هذا إن کان ملکی، أو أنت طالق إن کنت زوجتی فلا یکون مثله قادحاً. و المقام من هذا القبیل، لما عرفت من دخل القدره على التسلیم فی تحقّق الملکیّه، فمرجع التعلیق فی المقام إلى قوله: آجرتک إن کانت المنفعه ملکاً لی، فلا یضرّ مثل هذا التعلیق. و المتحصّل ممّا ذکرناه: أنّ‌ الدخیل فی الصحّه إنّما هو واقع القدره على التسلیم لا إحرازها، فلا مانع من الإجاره فی صوره الشکّ‌ لو صادفت حصول القدره خارجاً. همان

۸) المائده ۱

۹) فقه القرآن ؛ ج‌۲ ؛ ص۵۸

۱۰) فقه القرآن ؛ ج‌۲ ؛ ص۵۸