نسبت به این قاعده یک مقدار بحث کردیم تا بحث به این جا منتهی شد که جوابی که دادند از این مانع این بود که وقتی بر تکلیف مولا بیانی نیست بعد الفحص نه به عنوان اولی و نه به عنوان ثانوی، عقل ادراک می‌کند قطع به عدم عقاب را و با قطع به عدم عقاب احتمال ضرر مندفع است احتمال ضرر داده نمی‌شود تا این که قاعده‌ی وجوب دفع ضرر محتمل جاری بشود. در حقیقت قاعده‌ی قبح رافع موضوع قاعده‌ی دفع ضرر است. این جواب را دادند.

گفتیم این جواب مبتلا به مشکل هست و مشکل این است که چرا از این طرف نگوییم که حکم عقل به وجوب دفع ضرر محتمل یک حکم قطعی عقلی است پس عقل ادراک می‌کند که در احتمال تکلیف مثلا شبهه‌ی تحریمیه چون احتمال ضرر هست باید احتیاط کرد؟ حکم عقل به لزوم احتیاط در شبهه‌ی تحریمیه می‌شود بیان بر حکم به عنوان ثانوی و قبح عقاب بلا بیان وقتی جاری است که بیان نباشد نه به عنوان اولی نه به عنوان ثانوی. قاعده وجوب دفع بیان بر تکلیف به عنوان ثانوی درست کرد. این اشکال است.

از این اشکال می‌خواهیم جواب بدهیم.[۱]

ادامه جواب مرحوم شیخ

مقدمه‌ای را در بحث گذشته گفتم که تقسیم حکم بود من جمله وجوب به وجوب ارشادی و وجوب مولوی باز تقسیم وجوب مولوی به وجوب نفسی و وجوب غیری و وجوب طریقی. مهم برای ما شناخت وجوب طریقی است.

مقصود از وجوب طریقی این است که عمل به طریق واجب است نه به خاطر مصلحتی در عمل به طریق بلکه مصلحت برای ذو الطریق است، عمل به این طریق لازم هست برای این که ما ایصال به واقع بشویم. نهایت اگر طریق موافق باشد به واقع رسیدیم اگر طریق موافق نباشد معذور هستیم.

پس در حکم طریقی هیچ مصلحتی برای طریق نیست بلکه این طریق مثل احتیاط وجوب آن به داعی تنجیز واقع است. احتیاط را در شبهات دماء، فروج، شارع مقدس جعل فرموده به جهت تنجیز واقع. چون واقع در نزد او مهم بوده.

این وجوب طریقی است.

حالا می‌آییم سر قاعده‌ی وجوب دفع ضرر محتمل.

اگر این معیاری که در وجوب طریقی گفتیم بر وجوب دفع ضرر محتمل منطبق بشود قاعده‌ی وجوب دفع می‌شود بیان بر تکلیف به عنوان ثانوی. اگر منطبق نشود پس بیانی بر تکلیف نیست.

نسبت به قاعده‌ی وجوب دفع موضوع آن عبارت است از احتمال ضرر. خود احتمال ضرر که هیچ ناظر به واقع نیست. عنوان احتیاط ناظر به واقع بود می‌گفتیم قف عند الشبهه «فان الوقوف عند الشبهات خیر من الاقتحام فی الهلکات»[۲] «اخوک دینک فاحتط لدینک»[۳] یعنی برای این که به [واقع] دینت برسی. خود عنوان احتیاط یک عنوان طریقی است. احتمال ضرر که خود آن یک عنوان طریقی نیست.

در نتیجه خود احتمال ضرر موضوع است برای یک حکم عقلی به عنوان وجوب دفع ضرر محتمل. کاری به واقع ندارد چه واقعی باشد چه واقعی نباشد. هر جا احتمال ضرر داده بشود عقل می‌گوید اجتناب کن نه به خاطر این که احتمال ضرر طریق به واقع است.

و لذا در باب احتیاط اگر شما عمل به احتیاط نکردید و اتفاقا در متن واقع هم تکلیف نبود شما مستحق عقاب نیستید، مستحق ملامت هم از نظر عقلائی نیستید.

(سؤال: تجری نیست؟) در احتیاط شما مستحق عقاب نیستید، حالا تجری هم باشد ما نسبت به واقع بخواهیم حساب بکنیم عقاب نیست.ـ

اما در باب احتمال ضرر از نظر عقلی و لو واقع هم نباشد، عقلا شما را مستحق ملامت می‌دانند.

مثلا اگر بگویند آقا در این خانه گاز پخش شده به صورتی که اگر در را باز بکنید جرقه‌ای زده بشود این گاز منفجر می‌شود و خانه را به هم می‌ریزد. شخصی برود در خانه را باز بکند و کبریت هم بزند گاز هم در خانه نباشد، خانه هم منفجر نمی‌شود اما عقلا همه این آدم را ملامت می‌کنند می‌گویند چرا به این احتمال ضرر عمل نکردی. خوب دقت کنید. این مذمت عقلا کاشف از این است که احتمال ضرر به عنوان خود آن موضوعیت دارد برای وجوب دفع نه به عنوان این که طریق برای تنجیز واقع باشد. لذا واقعی هم اگر نباشد عقلا این شخص را مذمت می‌کنند.

پس در قاعده‌ی وجوب دفع نه خود عنوانی که در موضوع هست عنوانی است که طریقیت داشته باشد مثل عنوان احتیاط و هم از جهت اثر اگر مخالفت بشود مثل حکم طریقی نیست. در حکم طریقی هیچ عقاب نیست اما در این جا از نظر عقلائی می‌گویند چرا شما به احتمال ضرر به این مهمی عمل نکردید.

بنا بر این وجوب دفع ضرر محتمل بیان نمی‌تواند باشد بر حکم واقعی نه به عنوان اولی نه به عنوان ثانوی بلکه خود آن یک حکم استقلالی عقلی است به عنوان خود آن ربطی به تحفظ بر واقع ندارد.

(سؤال: نسبت به تجری فرمودید بحث ما نسبت به واقع است و فرمودید نسبت به واقع عقلا مذمتش نمی‌کنند نسبت به این که مخالفت احتیاط می‌کند چی؟) نه چون احتیاط طریقی هست، احتیاط وقتی طریقی باشد هیچ مصلحتی در آن نیست تا بگوییم فوت مصلحت شده. فوت مصلحتی نشده تا بگوییم در اثر فوت مصلحت حالا این مستحق ملامت است. در وجوب دفع ضرر محتمل اصلا خود احتمال ضرر از نظر عقلائی و عقلی موضوع برای وجوب دفع است هیچ کاری به واقع هم ندارد. همان طور که در این مثال برای شما گفتم. نه خود احتمال ضرر یک عنوانی است که طریقیت داشته باشد. بالاخره اگر بخواهد وجوب، وجوب طریقی باشد ما کاشف می‌خواهیم به چه حساب وجوب، وجوب طریقی باشد؟ اصل در وجوب این است که وجوب نفسی باشد. لذا با این بیانی که گفتیم وجوب دفع ضرر محتمل می‌شود یک وجوب نفسی مصلحت آن در خود آن هست. اصل در وجوب این است که وجوب نفسی باشد حمل آن بر وجوب طریقی، حمل آن بر وجوب غیری محتاج به قرینه و شاهد است. شاهدی در مقام نداریم.

خوب این‌ها را دقت کنید. ببینید در احتیاط اصلا خود عنوان احتیاط خاصیت آن این است که برای تحفظ بر واقع است اما احتمال ضرر برای تحفظ بر واقع نیست.

(سؤال: به خاطر ضرر هست دفع ضرر محتمل. پس یک ضرری در واقع هست و ما برای دفع آن ضرر احتمالی) نه خود احتمال ضرر موجب می‌شود برای این که شما پرهیز کنید لذا از نظر عقلی این کار باید انجام بشود، و لذا مثالی که زدم مثل همین وجود گاز که مثال زدم در این مثال و لو که از نظر واقع هیچ کار نشده اما عقلا ملامت می‌کنند می‌گویند چرا این کار را کردی. (به خاطر تجری است) نه به خاطر تجری نیست به خاطر مخالفت با حکم عقل است. می‌گویند چرا با حکم عقل مخالفت کردی. عقلا که تجری ندارند، خدا خیرت بدهد. تجری مال مولا هست در عقلا که تجری نیست. عقلا می‌گویند چرا با این حکم عقلی مخالفت کردی. شما ببینید حالا یک مثال برای شما بزنم مثلا اگر بگویند آقا جاده هراز الان کوه ریزش کرده هر که برود از بین می‌رود چه می‌شود، چه می‌شود. احتمال ضرر جانی بدهد که حالا نسبت به ضرر دنیایی آن هم بحث می‌کنیم مثال می‌زنیم بعد شما بروید اتفاقا چیزی هم نشود، پدر مادر شما وقتی ببینند می‌گویند غلط کردی که رفتی مگر نگفتند احتمال ضرر دارد. چرا رفتی؟ و لو کاری نشده غلط کردی که رفتی. این غلط کردی که رفتی معلوم می‌شود که عقاب بر خود آن هست. این‌ها را خوب دقت کنید. ببینید در فقه در اصول در عین این که باید کاملا عقلی باشید در یک جایی کاملا باید بروید در محیط عقلا این‌ها را باید از هم تمییز بدهید. مثل همین مثالی که من زدم. حالا همین مثالی که دارم می‌زنم الان بچه شما به او گفتند اگر از فلان جا بروی ضرر دارد و کشته می‌شوی و می‌رود و کشته هم نمی‌شود و می‌آید شما او را مؤاخذه نمی‌کنید؟! نمی‌گویید چرا رفتی فلان فلان شده چرا همچنین غلطی کردی؟! با این که هیچ کاری هم نشده. بر خود این عدم دفع ضرر محتمل عقاب می‌کنند.

بنا بر این حالا دو تا جهت برای شما گفتم. یکی عنوانی که در قاعده وجوب دفع ضرر محتمل هست عنوان طریقی نیست خود آن موضوعیت دارد. اصاله الموضوعیه همان طور که در احکام شرعیه هست در قواعد و قضایای عقلیه هم محکم هست و یکی هم شواهدی که بر آن هست که در این‌ها خود عنوان موضوعیت دارد نه این که طریق باشد.

بنا بر این وجوب دفع ضرر محتمل بیان نمی‌تواند باشد بر حرمت شرب توتون نه به عنوان اولی و نه به عنوان ثانوی.

هذا تمام الکلام بنا بر این که مراد از ضرر در قاعده ضرر اخروی باشد.

اما اگر مقصود ضرر دنیوی باشد

اما اگر مراد ضرر دنیوی باشد وجوب دفع ضرر محتمل ضرر دنیوی باشد باید این طور استدلال کنیم که در مخالفت مشتبه الحرمه احتمال ضرر دنیوی هست و عقل طبق قاعده‌ی وجوب دفع ضرر محتمل دنیوی حکم می‌کند به وجوب دفع پس باید انسان مرتکب نشود.

از این استدلال جواب دادند که هم صغری مخدوش است و هم کبری مخدوش است.[۴]

اشکال صغروی

اما صغری مخدوش است چون آنچه که دلیل بر آن قائم است بر طبق مسلک عدلیه تبعیت احکام شرعیه است از مصالح و مفاسد نفس الامریه نه از منافع و مضرات.

بین مفسده و ضرر فرق است. ضرر عبارت است از نقص، حالا نقص در مال، نقص در آبرو، نقص در طرف یعنی اعضاء بدن و نقص در نفس و جان انسان. مفسده عبارت است از آنچه که فساد ایجاد می‌کند ولو ضرری به همراه آن نباشد مثلا کسی شرب خمر بکند نقصی بر آن وارد نمی‌شود مال او کم نمی‌شود آبروی او ریخته نمی‌شود. حالا این که می‌گوییم شرب خمر نه این جا‌یی که شرب خمر معمول است اصلا مجلسش اگر شرب خمر نداشته باشد مجلس رسمی نیست. خب ضرری نیست اما مفسده دارد چرا چون زوال عقل می‌آورد. زوال عقل مفسده است.

(سؤال: این ضرر است) نه ضرر نقص است، نقصی نیاورده نه مال او کم شده و نه آبروی او کم شده. (عقلش کم بشود این ضرر نیست؟) عقلش فاسد شده، عقل او کم نشده.ـ

خب بنا بر این آنچه که ما دلیل داریم تبعیت احکام است نسبت به مصالح و مفاسد. تبعیت احکام نسبت به منافع و مضار نیست. پس در مخالفت مشتبه الحرمه احتمال ضرر نیست احتمال القاء در مفسده هست. در ترک مشتبه الوجوب احتمال ضرر نیست، احتمال فوت مصلحت هست. چون اگر مشتبه الوجوب را ترک بکند مصلحت از دست او می‌رود اما ضرری به او نمی‌رسد، حوریه به او نمی‌دهند. حوریه ندادن ضرر نیست مصلحتی از او فوت شده اما اگر دست او را ببرند این می‌شود ضرر.

بنا بر این اساسا تکالیف مبتنی بر مضرات نیست تا احتمال تکلیف مساوی با احتمال ضرر دنیوی باشد.

این اولا از جهت صغروی.

اشکال کبروی

اما از جهت کبروی، از جهت کبروی ما قبول نداریم که دفع ضرر دنیوی واجب باشد. دفع ضرر دنیوی مقطوع آن واجب نیست بلکه عقلا مرتکب می‌شوند. مضرات قطعی را عقلا مرتکب می‌شوند به خاطر رسیدن به بعضی از منافع. بعضی از این مسابقاتی که انجام می‌شود ضرر قطعی دارد ولی به خاطر بعضی از منافع این کارها انجام می‌دهند. لذا از نظر عقلائی و از نظر عقلی ارتکاب ضرر محتمل دنیوی هیچ مشکلی ندارد.

پس از جهت کبری هیچ مشکلی نیست و وجوب دفع ضرر محتمل مانع از قبح عقاب بلابیان نیست.

احتمال سوم اگر مقصود مفسده باشد

احتمال سوم این است که مراد از ضرر در قاعده وجوب دفع ضرر محتمل مفسده باشد اصلا. یعنی قاعده این طور است واجب است دفع مفسده‌ی محتمله.

اگر این را بگوییم بعد تقریب استدلال به این می‌شود که در ارتکاب مشتبه الحرمه مثل شرب توتون احتمال القاء در مفسده هست چون محرمات تابع مفاسد هست و از طرفی واجب است دفع مفسده‌ی محتمله پس قبح عقاب بلابیان جاری نیست.

بر این تقدیر دیگر اشکال قبلی وارد نیست. اشکال قبلی چه بود؟ اشکال قبلی این بود که احکام تابع مضار و منافع نیست، تابع مصالح و مفاسد است. این اشکال دیگر این جا وارد نیست چون این مراد از ضرر را مفسده گرفته.

اما این استدلال هم ممنوع است هم از جهت صغروی هم از جهت کبروی.[۵]

اشکال صغروی

اولا

اما از جهت صغروی چون موضوع بحث ما جریان قبح عقاب بلابیان است اعم نسبت به شبهات تحریمیه و شبهات وجوبیه.

در شبهات تحریمیه اگر مخالفت بکنیم احتمال افتادن در مفسده هست اما در شبهات وجوبیه مخالفت آن که موجب القاء در مفسده نیست بلکه موجب فوت مصلحت است. پس بنا بر این دلیل می‌شود اخص از مدعی.

(سؤال: بحث در شبهات تحریمیه است؟) نه بحث ما اعم است چون قاعده‌ی قبح عقاب بلا بیان اعم است.ـ

این اولا.

ثانیا

نقض می‌شود نسبت به بعضی از محرمات که در شریعت هست و ناشی از مفسده هم نیست. مثل محرمات امتحانیه. حرمت صید سمک فی یوم السبت این از باب مفسده نبوده چون صید سمک چه در روز شنبه چه در روز یکشنبه فرقی با هم نداشته ولیکن به جهت امتحان عباد این طور حکم شده.

از جهت کبروی هم این استدلال مشکل دارد.

(سؤال: خود آن امتحان مصلحت ندارد؟) مصلحت در متعلق مقصود است ما که می‌گوییم مصلحت و مفسده یعنی در متعلق نه در خود حکم. حکم امتحانی مصلحت آن در خود حکم است.ـ

اشکال کبروی

از جهت کبروی هم مشکل دارد. چرا؟

اولا

در شبهات موضوعیه و لو تحریمیه ارتکاب آن ملازم با احتمال القاء در مفسده هست و حال آن که هیچ کس در شبهات موضوعیه قائل به احتیاط نیست و قاعده، قاعده‌ی عقلیه است قاعده‌ی عقلیه قابل تخصیص نیست. پس کشف می‌کنیم که اساسا دفع مفسده لازم نیست.

ثانیا

مفسده‌ای که القاء در آن مشکل دارد مفسده‌ای است که به سر حد لزوم برسد و مزاحمی هم نداشته باشد. این چنین مفسده‌ای واجب است دفع آن. پس یک، مفسده لزومیه باشد. دو، مزاحم نداشته باشد.

حالا نسبت به شرب توتون انّی لنا به اثبات این دو امر؟ از کجا اثبات بکنیم که مفسده‌ای که در آن هست مفسده‌ی ملزمه هست و مزاحمی هم برای آن نیست؟ انّی لنا باثباته؟ ما که آگاهی نسبت به ملاکات احکام نداریم بنا بر این اصل قاعده‌ی وجوب دفع مفسده می‌شود ناتمام.

نتیجه این شد که استدلال به قبح عقاب بلابیان تمام است مشکلی ندارد ولیکن با وجود برائت شرعیه نوبت به قبح عقاب بلابیان نمی‌رسد. چرا ؟ چون برائت شرعیه خود آن می‌شود بیان بر عدم عقاب و با بیان بر عدم عقاب، قبح عقاب بلابیان منتفی است. البته تقدیم برائت شرعیه بر قبح عقاب بلابیان از نظر اصطلاحی اسم آن ورود است.

(سؤال: اصلا مورد می‌ماند برای قبح عقاب بلا بیان؟) بله می‌ماند مثلا رفع ما لا یعلمون جاری نشود چون خلاف امتنان باشد. «کل شیء لک حلال‌»[۶] جاری نشود معارض داشته باشد می‌ماند قبح عقاب بلابیان. جا برای آن می‌ماند.ـ

خب بحث ما تمام شد. بعد مرحوم شیخ وارد می‌شوند که «قد یستدل بوجوه غیر ناهضه»[۷] برای برائت مثل استصحاب و الی غیر ذلک.

(سؤال: حق الطاعه را مطرح نمی‌کنید به عنوان یک مانع والد معظم مطرح فرمودند) حالا، والد معظم که فقط یک صفحه صحبت کردند. حالا اگر می‌خواهید حق الطاعه را [مطرح کنیم]. بخواهیم صحبت بکنیم چند روزی طول می‌کشد. احتیاج به مطالعه دارد. فردا حق الطاعه را می‌گوییم. (یک روایت هم از قبل مانده بود فرمودید بعدا می‌گویم) آن روایت را هم باید بگوییم بله. باشد هر دوتا را می‌گوییم.ـ

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.

۱ ـ و دعوى أن حکم العقل بوجوب دفع‌ الضرر المحتمل‌ بیان عقلی فلا یقبح بعده المؤاخذه مدفوعه بأن الحکم المذکور على تقدیر ثبوته لا یکون بیانا للتکلیف المجهول المعاقب علیه و إنما هو بیان لقاعده کلیه ظاهریه و إن لم یکن فی مورده تکلیف فی الواقع فلو تمت عوقب على مخالفتها و إن لم یکن تکلیف فی الواقع لا على التکلیف المحتمل على فرض وجوده فلا تصلح القاعده لورودها على قاعده القبح المذکوره. فرائد الاصول؛ ج‌۱ ؛ ص۳۳۵

۲ـ قال إذا کان ذلک فأرجه‌ حتى تلقى إمامک فإن الوقوف عند الشبهات خیر من الاقتحام‌ فی‌ الهلکات‌. الکافی (ط – الإسلامیه) ج‌۱ ص۶۸ امالی للمفید النص؛ ص۲۸۳ وسائل الشیعه طـ آل البیت ج۲۷ ص۱۰۷

۳ ـ وسائل الشیعه ط ـ آل البیت ج۲۷ ص۱۶۷

۴ ـ وأما لو کان المراد من الضرر فیها هو الضرر الدنیوی، فعلى فرض تمامیه الصغرى من ملازمه الحکم الإلزامی لاحتمال الضرر وتمامیه الکبرى من حکم العقل بلزوم دفع الضرر بهذا المعنى تصیر هذه القاعده بیاناً عقلیاً على تنجز الحکم الإلزامی، وموجبه لعدم تحقق موضوع قاعده قبح العقاب بلا بیان. ولکن کلتا المقدمتین من تمامیه الصغرى والکبرى باطله، أما الصغرى فلعدم اشتمال المحرمات غالباً والواجبات على الضرر الدنیوی بمعناه اللغوی العرفی من الضرر إلا فی طریق تحصیل المنافع أو احتمال حصولها، وأما الکبرى فلأن العقل یحکم بحسن ارتکابه لذلک، غایه ما یقال هو درک العقل عدم حسن ارتکاب الضرر فیما لم یکن مقدمه لتحصیل منفعه مادیه أو معنویه، ولکنه لیس إلى حد یحکم العقل باستحقاق العقاب على ارتکابه ولا سیره من العقلاء على صحه المؤاخذه علیه، وإذا لم یکن ارتکاب الضرر القطعی موجباً لاستحقاق العقاب فالضرر الاحتمالی غیر موجب له بالأولویه القطعیه. تحف العقول فی علم الأصول ۱/۱۸۹

۵ ـ وأما لو کان المراد من الضرر فیهما هو المفسده ففی هذه الصوره أیضاً کانت القاعده مع تمامیتها بحسب الصغرى والکبرى بیاناً مانعاً عن جریان عده قبح العقاب بلا بیان، ولکنها بهذا المعنى أیضاً غیر تامه لا من ناحیه صغرى ولا الکبرى.

أما من جهه الصغرى فلعدم اشتمال الواجبات على المفسده وانحصار مفسده فی المحرمات فیکون الدلیل بحسب الصغرى أخص من المدعى.

هذا مضافاً إلى احتمال کون الحرمه فی بعض المحرمات أیضاً لأجل المصلحه فی أصل الحکم من الامتحان والتعبد، کما فی حرمه صید الحیتان فی یوم السبت وحلیته فی سائر أیام الأسبوع، مع عدم الفرق بین یوم لسبت وبقیه الأیام فی اشتماله على المفسده وعدمه.

وأما من حیث الکبرى فما یکون موضوعاً لحکم العقل بوجوب الدفع هی المفسده البالغه إلى حد لزوم الاجتناب غیر المزاحمه مع مصلحه لازمه التحصیل، کما أنّ المصلحه البالغه إلى حد لزوم التحصیل مع عدم المزاحمه لملاک آخر محکومه بحکم العقل بلزوم التحفظ، وعلیه ففیما أحرز المفسده القطعیه البالغه إلى هذا الحد وکانت بلا مزاحم تکون مورداً لحکم العقل بوجوب الدفع وتکون بیاناً عقلیاً موجباً لانتفاء الموضوع لقاعده قبح العقاب بلا بیان، ولکن المفسده إلى هذا الحد وعلى هذا النحو غیر محرزه حتى فی مورد القطع بالمفسده، وذلک لاحتمال کون المفسده المتیقنه غیر بالغه إلى حد الإلزام بالاجتناب عنه واحتمال کونها مزاحمه بملاک أهم على فرض بلوغها إلى ذلک الحد، ضروره عدم إحاطه العقل بالملاکات القائمه بالأفعال. ففی مورد احتمال المفسده تکون الکبرى غیر محرزه بالأولویه القطعیه وذلک لعدم إحراز المفسده فضلاً عن إحراز کونها لازمه الاجتناب بلا مزاحم.

هذا مضافاً إلى ما ذکر من النقض بالشبهات الموضوعیه الوجوبیه والتحریمیه من الاتفاق على جریان البراءه العقلیه فی موردهما دون جریان الاحتیاط عقلاً، مع أنه لو کان لزوم دفع المفسده عقلاً مانعاً من جریان قاعده قبح العقاب للزم منه حکمهم بعدم جریان قاعده القبح فی الشبهات الموضوعیه أیضاً، ضروره احتمال المفسده فی موردهما أیضاً کالشبهات الحکمیه. تحف العقول فی علم الاصول ۱/۱۹۰

۶ ـ الکافی ط – الإسلامیه ج‌۶ ص۳۳۹

۷ ـ فرائد الاصول ج‌۱ ص۳۳۷