بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

بحث در این بود که در اجاره معاطاتی دو امر ثابت است: یکی ملکیت نسبت به منفعت و یکی لزوم کما این که در بیع هم این دو امر ثابت است هم ملکیت و هم لزوم.

نسبت به اثبات ملکیت استدلال شده به وجوهی. یک وجه را گفتیم.

وجه دوم اطلاقات ابواب

وجه دوم استدلال به اطلاقات در هر بابی است برای اثبات ملکیت.

مثلا برای اثبات ملکیت در بیع معاطاتی تمسک می‌کنیم به «أحل الله البيع»[۱] به این تقریب که بیع معاطاتی از نظر عرفی یصدق علیه البیع، پس می‌شود مشمول «أحل الله البیع» و در عرف، معاطات مفید ملک است، «أحل الله» هم امضاء ما عند العرف است پس اثبات می‌کند ملکیت را.

در باب اجاره تمسک می‌کنیم به اطلاقاتی که در باب اجاره هست چون از نظر عرفی، عرف فرقی بین اجاره معاطاتی و اجاره لفظی نمی‌بیند، این فرق ناشی از کلمات فقها است و در عرف همان طور که اجاره لفظی مفید ملک است، اجاره معاطاتی هم مفید ملک است. در نتیجه اطلاقاتی که امضا می‌کند عقد اجاره را، امضا می‌کند ما علیه العقلاء را، پس اثبات می‌شود ملکیت نسبت به عوضین.

وجه سوم اوفوا بالعقود

وجه سوم تمسک به «أوفوا بالعقود»[۲] است. شکی نیست که از نظر عرفی یصدق بر اجاره معاطاتی أنها عقدٌ، «اوفوا بالعقود» اثبات می‌کند وجوب وفاء به عقد را، به همان نحوی که عقد منعقد شده و از نظر عرفی عقد معاطاتی با عقد لفظی فرقی ندارد در این که هر دو برای تملیک است نه برای اباحه تصرف.

وجه چهارم آیه تجارت

وجه چهارم تمسک به ذیل آیه شریفه است: «لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض».[۳]

مفاد آیه شریفه این است که اگر تجارت باشد و عن تراض باشد، اکل مال درست است صحیح است. شکی نیست در صدق تجارت بر اجاره، اجاره هم الان یک نحوه تجارت است، الان کسانی هستند کار آن‌ها اجاره دادن ماشین است، اجاره دادن دابه است، اجاره دادن منزل است، شکی نیست که یصدق علیه التجارة، و فرض این است که طرفین راضی بودند به ملکیت، پس می‌شود تجارة عن تراض، وقتی شد تجارة عن تراض، اکل مال یعنی تصرف در آنچه که به او منتقل شده می‌شود نافذ، من جمله تصرفات متوقف بر ملک.

مگر کسی مناقشه کند و بگوید تجارت اختصاص به بیع دارد، علی الظاهر این هم درست نیست. بر فرضی هم اگر کسی بگوید کمک می‌گیریم از عدم فصل چون کسی قائل به فصل نیست که «تجارة عن تراض» اثر می‌کند در حلیت تصرفات، اگر در بیع درست باشد در اجاره هم درست است، در صلح هم درست است.

پس تا این جا ملکیت ثابت شد.

مقام دوم اثبات لزوم

اما لزوم اجاره معاطاتی، چون مشهور دو مطلب تا داشتند، اولا اجاره معاطاتی مفید اباحه است وقتی هم که مفید اباحه باشد می‌شود عقد جایز، لازم نیست. مقابل مشهور دو دعوی دارند، اجاره معاطاتی مثل لفظی مفید ملک است و عقد هم عقد لازم است.

بر قسمت دوم از دعوی و نظر مشهور که لزوم عقد اجاره است استدلال شده به وجوهی:

وجه اول اصل عملی

وجه اول مقتضای اصل عملی است به این بیان که همه قبول دارند یعنی کسانی که قائل به ملک هستند، که در اثر عقد اجاره منفعت منتقل شد به مستأجر، اجرت منتقل شد به مالک، شک داریم به فسخ، ملکیت مستأجر نسبت به منفعت زائل شد یا نشد، استصحاب می‌کنیم ملکیت مستأجر را نسبت به منفعت و هکذا نسبت به اجرت.

این را داشته باشید مقتضای اصل عملی که استصحاب است در تمام عقود لزوم است مگر این که دلیل داشته باشیم بر جواز.

(سؤال: بحث در این است که ملکیت است یا خیر؟) ‌مدعای اول را که ثابت کردیم، گفتیم دو دعوی است: یکی این که ملکیت است اباحه نیست چهار دلیل برای آن آوردیم، یکی هم این که الان که ملکیت است ملکیت آن علی نحو لزوم است حالا داریم دلیل می‌آوریم.ـ

وجه دوم اوفوا بالعقود

وجه دوم تمسک به «أوفوا بالعقود» است.

شما همه می‌دانید که «اوفوا بالعقود» به دو وجه اثبات می‌کند لزوم عقد را: یکی به دلالت مطابقی که نظر مرحوم آقای خوئی[۴] بود، یکی هم به دلالت التزامی که مثل نظر والد معظم و ما بود.

پس «اوفوا بالعقود» اثبات می‌کند هر چه که یصدق علیه العقد فهو لازمٌ، و بالفرض بر اجاره معاطاتی یصدق العقد، می‌شود مشمول «اوفوا بالعقود».

وجه سوم و چهارم آیه تجارت

وجه سوم تمسک به عقد مستثنای آیه تجارت است و وجه چهارم تمسک به عقد مستثنی منه آیه تجارت است. آیه تجارت این طور است: «لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل»، این فقره اسم آن چیست؟ مستثنی منه است، «إلا أن تكون تجارة عن تراض»، این فقره اسم آن چیست؟ مستثنی است.

استدلال به عقد مستثنی

تقریب استدلال به عقد مستثنی یعنی «إلا أن تكون تجارة عن تراض» بر لزوم اجاره معاطاتی به این بیان است: رجوعی که از طرف مالک اصلی انجام می‌گیرد یعنی من الان خانه را به شما اجاره دادم، حالا می‌آیم رجوع می‌کنم، فسخ می‌کنم، این رجوع که لا یصدق علیه التجارة، فرض این است که شما هم راضی نیستی چون اگر راضی باشی که مصداق اقاله هم می‌تواند باشد. پس نه «تجارة» است نه «عن تراض» است. بنا بر این عقد مستثنی بر او صادق نیست، وقتی صادق نبود، به فسخ، ملک من مالک برنمی‌گردد تا من بتوانم در او تصرف کنم مثل اول.

یک مرتبه دیگر بگویم؛ ببینید آیه شریفه دو تا عقد دارد: عقد مستثنی منه و عقد مستثنی. مستثنی این است «إلا أن تكون تجارة عن تراض». مفاد این عقد این است که هیچ تصرفی درست نیست الا تصرفی که دو خصوصیت در آن باشد: یکی «تجارة» باشد و یکی «عن تراض» باشد.

البته شکی نیست که مقصود از این تصرف، تصرف در مال است به عنوان مال خودش و الا که من می‌توانم تصرف کنم در مال شما به من اجازه دهید استفاده کنم، اباحه تصرف کنیم، الان موضوع بحث به عنوان مال خودش است.

پس باید «تجارة» باشد و «عن تراض». الان منزل را به شما اجاره دادم، می‌خواهم فسخ کنم و به فسخ، منزل برگردد به خودم که تصرف کنم در منفعت منزل، منفعت منزلی که به شما منتقل شده بود، تصرف کنم در منفعت منزل مثل تصرف مالک در مال خودش، وقتی می‌توانم این تصرف را بکنم که صدق کند بر فسخ من «تجارة عن تراض» چون آيه فقط این را استثناء ‌فرمود، به فسخ که «تجارة» صدق نمی‌کند، «عن تراض» هم که بالفرض نیست. چرا؟ چون فرض این است که طرف راضی نیست، اگر عقد، عقد جایز باشد من می‌توانم فسخ کنم چه شما راضی باشی چه شما راضی نباشی، پس بنا بر این عقد مستثنی اثبات می‌کند که اجاره معاطاتی مفید لزوم هست، نمی‌دانم با فسخ آیا ملک من شد یا نشد، «تجارة عن تراض» که نیست بنا بر این تصرف من در منفعت می‌شود غیر جایز.

استدلال به عقد مستثنی منه

اما تقریب استدلال به عقد مستثنی منه، می‌گوییم فقره اولی می‌فرماید «لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل» یعنی اموال خودتان را به سبب باطل تصرف نکنید، تصرف در اموال نکنید. اکل مال و نقل این منفعت از مستأجر بدون رضایت او، این‌ها همه مفروض است، این قطعا اکل مال و تصرف با رضایت که نیست، پس می‌شود باطل عرفا، وقتی شد باطل عرفا، می‌شود ممنوع و غیر نافذ.

اشکال به وجه چهارم

این قسمت را ما قبول نداریم یعنی استدلال به عقد مستثنی منه را قبول نداریم. چرا؟ چون فرض این است که وقتی ما می‌توانیم تمسک کنیم به فقره اول که صدق کند موضوع، یک محمولی دارد حرمت اکل است، یک موضوعی دارد اموال است، «لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل» اکل به باطل حرام است و جایز نیست، پس باید احراز کنم اکلی که می‌خواهم انجام دهم یعنی تصرفی که می‌خواهم انجام دهم ـ مقصود از اکل إزدراد نیست، خوردن نیست مطلق تصرف است ـ تصرف باطل است یا تصرف به سبب باطل است تا بشود حرام و غیر جایز، فرض این است که من الان شک دارم اجاره معاطاتی لازم است تا اکل مال من باطل باشد، تصرف من باطل باشد یا اجاره معاطاتی عقد جایز است تا تصرف من باطل نباشد. پس من شک دارم در این که بعد الفحص تصرف من تصرف باطل باشد، احراز موضوع ندارم بخواهم تمسک کنم به دلیل می‌شود تمسک به دلیل در شبهه موضوعیه خود دلیل و این باطل است.

پس تا این جا ما تمسک به ذیل آیه شریفه یعنی عقد مستثنی را برای اثبات لزوم اجاره معاطاتی قبول کردیم اما تمسک به صدر آیه شریفه را یعنی عقد مستثنی منه را برای اثبات لزوم در اجاره معاطاتی نپذیرفتیم.

این شد چهار وجه که یک وجه آن از نظر ما مورد مناقشه قرار گرفت.

(سؤال: ذیل آیه نهایت دلالتی که دارد این است که دلالت بر جواز فسخ ندارد نه این که دلالت کند عقد لازم است) دلالت بر جواز فسخ ندارد یعنی می‌گوید فسخ جایز نیست، می‌گوید شما وقتی می‌توانی تصرف کنی در منفعت بعد الفسخ چون من الان فسخ کردم… شما بیع را در نظر بگیرید راحت‌تر است، من این کتاب را به شما فروختم، بعد الفسخ می‌خواهم کتاب را خودم بردارم و به کس دیگری بفروشم اصلا، آیه می‌فرماید اگر این فسخ من «تجارة عن تراض» هست می‌توانم، اگر نیست نمی‌توانم. (ما شک داریم، می‌دانیم که بعضی از عقود استثناء شده‌اند) آفرین! پس شک دارم که آیا «تجارة عن تراض» هست یا «تجارة عن تراض» نیست، چون شک دارم نمی‌توانم تصرف کنم باید احراز کنم که «تجارة عن تراض» است تا بتوانم تصرف کنم. لذا اول گفتم خیلی باید دقت کنید وقت تمسک به آیه. نسبت به ذیل آيه تمسک به دلیل در شبهه موضوعیه دلیل نیست چون «تجارة عن تراض» نیست لا اقل باید احراز کنم که «تجارة عن تراض» است چون احراز ندارم پس حلیت مترتب نمی‌شود، تا احراز «تجارة عن تراض» نکنم حلیت تصرف مترتب نمی‌شود یعنی نفوذ فسخ مترتب نمی‌شود یعنی جواز عقد اجاره درست نمی‌شود، اما نسبت به صدر آیه شریفه چون حرمت اکل است من برای حرمت اکل باید احراز موضوع کنم و اگر شک دارم که فسخ تأثیر کرده یا تأثیر نکرده، شک در تحقق موضوع حرمت اکل دارم. بنا بر این حرمت اکل بر من ثابت نیست لذا آیه صدر و ذیل آن این فرق را با هم دارد. (اگر می‌خواهید تأسیس قاعده کنید «تجارة عن تراض» ثابت می‌کند قاعده در عقود «عن تراض» است) بله همین طور است هر کس خربزه می‌خورد پای لرزش می‌نشیند. (مشکل ندارد استدلال تمام است ولیکن در مواردی که فسخ دلیل دارد دلیلش تنافی با «تجارة عن تراض» ندارد چون تخصیص می‌زند «تجارة عن تراض» را) بله، آن حساب دیگری دارد، آن جا دلیل داریم بر جواز، از اول مشکل را حل کرده، ما که خربزه می‌خوریم پای لرزش می‌نشینیم. یکی از ادله بر لزوم اصلا در عقود همین «تجارة عن تراض» است.ـ

تا این جا نتیجه گرفتیم که پس عقد معاطاتی لازم است. چند دلیل آوردیم؟ چهار دلیل که یکی مورد مناقشه واقع شد.

وجه پنجم سیره عقلائیه

دلیل پنجم عبارت است از سیره عقلائیه چون شکی نیست که در سیره عقلائیه فرقی بین اجاره معاطاتی و اجاره لفظی نمی‌گذارند، همان طور که عقد اجاره لفظی عند العقلاء لازم است، عقد اجاره معاطاتی هم عند العقلاء لازم است و ما دلیلی بر ردع از این سیره نداریم پس می‌شود سیره سیره ممضاة.

این نسبت به بحث اجاره است اما در بحث بیع ما دلیل‌های خاص دیگر هم داریم، مثلا روایتی که می‌فرمود «البيعان‏ بالخيار حتى يفترقا»[۵] این خودش دارد اثبات لزوم می‌کند می‌گوید «بالخیار» هستند تا در مجلس هستند «اذا افترقا» دیگر خیار نیست، بیع هم اعم است از بیع معاطاتی و بیع لفظی. لذا در بعضی از عقود ادله خاص هم داریم ولیکن ما در ما نحن فیه به همان وجوهی که گفتیم مسئله تمام می‌شود.

(سؤال: سیره عقلا چگونه لزوم را می‌رساند؟) شما الان در بین عقلا بروید این بنگاه‌هایی که خانه اجاره می‌دهند یا ماشین اجاره می‌دهند شما اجاره کن، بعد طرف یک کس دیگری را پیدا می‌کند که اجرت بهتری می‌دهد قطعا عقلا می‌گویند حق ندارد که طرف خانه را از شما بگیرد، می‌گویند به تو اجاره داده و اجاره آن تمام است. (علما من العقلا هستند یا خیر؟ …) مقصود از سیره عقلا، عقلا بما هم عقلا است یعنی عامه عقلا نه یک طبقه خاصی، این طبقه خاص من حیث إنهم متشرعه این طور هستند در جهت فتوا بعضی از مقلَدین‌شان و مجتهدین‌شان. سیره عقلا بر لزوم است، ما ردع می‌خواهیم از شارع، قول عالم که ردع سیره عقلائیه نمی‌کند. (اصلا سیره عقلاء محقق نمی‌شود) پس هنوز سیره عقلاء را متوجه نشدید، بحث سیره عقلا را شما بودید یا نبودید؟ (بله) اگر بودید که اشکالتان وارد نیست سیره عقلا یعنی سیره عامه عقلا، اگر یک عده‌ای یک سیره خاصی داشته باشند آن منافات ندارد. سیره عقلا یعنی سیره عامه عقلا چه این جا، چه غرب، چه شرق، چه کشور مسلمان چه کشور غیر مسلمان. حالا اگر در کشور مسلمان یک عده‌ای سیره خاصی داشته باشند این می‌شود سیره خاص. اگر یادتان باشد ما سیره را دو قسمت کردیم: یکی سیره خاص بود،‌ یکی سیره عام بود، سیره خاص به حسب زمان بود، به حسب مکان بود، به حسب فرهنگ‌های مختلف بود، در بحث سیره ما این‌ها را بحث کردیم.

(سؤال: اصلا اجاره‌های معاطاتی الان در عرف جریان ندارد و آن را نمی‌شناسند) نمی‌شناسند؟! شما الان می‌روی ماشین که اجاره می‌کنی به خصوص در خارج در خارج که می‌روی، سوییچ‌های ماشین‌ها را گذاشتند، اسم ماشین هم نوشته مثلا ماشین بنز است، یا ماشین دیگری است،‌ تمام مشخصات ماشین‌ها را هم نوشتند، اجاره آن را هم نوشتند برای چند روز، کارت می‌زنی پول را می‌دهی بعد سوییچ را برمی‌دارید و سوار ماشین می‌شوید و می‌روید، اجاره است. (این را به نحو مصالحه انجام می‌دهند) چه کسی گفته؟ شما از کجا می‌گویید مگر آن جا بوده‌اید؟! اجاره می‌کنند و تمام احکام اجاره را بر آن بار می‌کنند. در این جا هم معمول است الان. در این جا هم الان شما می‌روی وقتی اجاره می‌کنید به خصوص اجاره مثل وسایل همین طور است، مثلا شما می‌خواهید بروید یک جاروبرقی اجاره کنید عقد اجاره که نمی‌بندی یا در مسافرخانه هم همین طور است، طرف می‌رود می‌گوید می‌خواهیم یک شب این جا بمانیم، می‌گوید این کلید و اجرت را هم می‌دهد.ـ

حل مشکل اجماع بر جواز

تا این جا تمام شد فقط یک مشکل ما داریم، مشکلی که ما داریم اجماعی است که در مقام ادعا شده که اجماع است بر این که اجاره معاطاتی مفید لزوم نیست. این را چه کار کنیم؟

نسبت به اجماع دو بحث است:

اولا

یک بحث عبارت از این است که خود صغرای اجماع مورد بحث و مناقشه است، آن مقداری که ثابت هست فقط شهرت از فقها است نه اجماع.

ثانیا

بر فرضی که اجماع ثابت باشد اجماع می‌شود محتمل المدرک و اجماع محتمل المدرک حجت نیست.

ثالثا

اشکال ظریفی است که مرحوم آقای خوئی دارند و آن اشکال عبارت از این است که فقها چون تصور می‌فرمودند که معاطات مفید ملک نیست و مفید اباحه است و اساسا عقدی که مفید اباحه هست می‌شود عقد جایز لذا اتفاق‌شان بر این شده که اجاره معاطاتی چون مفید اباحه است پس جایز است اما اگر این تصور گرفته شود و ثابت شود اساس این که اجاره معاطاتی مفید اباحه هست باطل است بلکه اجاره معاطاتی هم مثل اجاره لفظی مفید ملک است، این جا دیگر اجماعی ندارند بر ملکیت متزلزله.

یعنی کسانی که از بزرگان و فقها قائل شدند به ملکیت، قائل به ملکیت لازمه شدند، کسانی که قائل شدند اجاره معاطاتی عقد جایز است کسانی هستند که قائل هستند به این که اثر آن اباحه است نه ملکیت. لذا اصلا اجماعی درست نمی‌شود از علمایی که قائل به ملکیت هستند که این‌ها قائل به ملکیت متزلزله باشند.

بعد مرحوم آقای خوئی یک استثناء می‌زند می‌فرماید بله، فقط مرحوم محقق کرکی صاحب جامع المقاصد، قائل شده که اجاره معاطاتی مفید ملکیت متزلزله است یعنی فرموده مفید ملکیت هست و ملکیت آن هم ملکیت متزلزله است.

(سؤال: شیخ مفید هم قائل هستند) بله، پس دو مورد می‌شود.ـ

ولیکن معمول فقها که قائل هستند به این که عقد جایز است چون اصلا اجاره معاطاتی را مفید اباحه می‌دانستند، مفید ملک نمی‌دانستند لذا اصلا اجماعی برقرار نمی‌شود تا بخواهد این اجماع مانع باشد از قول به این که اجاره معاطاتی مفید لزوم است.[۶]

این بحث هم تمام شد.

(سؤال: دلیل مشهور که قائل به اباحه شدند چیست؟) ‌می‌گویند ملکیت سبب خاص می‌خواهد، سبب آن باید لفظ باشد مثل طلاق که می‌گویند لفظ می‌خواهد، می‌گویند ملکیت هم لفظ می‌خواهد.ـ

دو سه تنبیه در این جا هست که تنبیه‌ها مفید است، این را هم ان‌شاءالله فردا می‌گوییم که این بحث تمام می‌شود می‌رسیم به سر مسئله اول که می‌ماند دیگر برای سال بعد.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.