بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیه الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

مطلب به این جا منتهی شد که ایشان فرمود عدم وجوب وفا کاشف از عدم صحت نیست، می‌شود وجوب وفا نباشد اما عقد صحیح باشد به لحاظ آثاری که بر آن مترتب است.

بعد این ان قلت پیش آمد که کاشف از صحت، وجوب وفا است، وقتی وجوب وفا ساقط شد و کاشف از بین رفت، منکشف هم از بین می‌رود، در ما نحن فیه به جهت عدم تمکن از انجام عمل که کنس مسجد است از حائض، وجوب وفا ساقط می‌شود در نتیحه صحت هم از بین می‌رود.[۱]

ایشان جواب داد به این که تعذر امتثال موجب سقوط دلالت در «أوفوا» بر وجوب وفا نیست بلکه تعذر امتثال موجب می‌شود برای سقوط تنجز.

توضیح مطلب این است که حکم متنجز عبارت است از حکمی که بر مخالفت آن استحقاق عقاب است حالا اگر قدرت بر امتثال نبود تنجز حکم از بین می‌رود اما اصل مدلول حکم از بین نمی‌رود. بنا بر این صحت عقد باقی می‌ماند و اثری که گفتیم که عبارت بود از خیار تعذر تسلیم و انتقال به بدل، بر این عقد صحیح مترتب می‌شود.[۲]

اشکال به جواب ان قلت

این فرمایش هم به نظر ما ناتمام است.

ما باید تحقیق کنیم و ببینیم آیا صحت عقد لازمه چه مرتبه‌ای از حکم است؟

حکم به آنچه که مرحوم آخوند فرمود چهار مرتبه دارد: یکی مرتبه ملاک، یکی مرتبه انشا، یکی مرتبه فعلیت و یکی مرتبه تنجز.

مقصود از مرتبه انشا این است که مولا به نحو قضیه حقیقیه انشاء حکم می‌کند حتی اگر مکلفی در عالم موجود نباشد، حتی اگر موضوع حکم هم در عالم موجود نباشد «لله على الناس حج البیت من استطاع إلیه سبیلا»[۳] ولو هیچ مستطیعی در عالم نباشد این حکم انشا شد.

مرتبه فعلیت بعد از تحقق مکلف و موضوع است، وقتی مکلفی پیدا شد، موضوع هم که استطاعت است حاصل شد حال این حکم می‌شود فعلی یعنی صلاحیت برای بعث دارد. نهایت اگر حجت قائم شود بر این حکم، مکلف علم به حکم پیدا کند یا اماره بر حکم قائم شود می‌گوییم حکم متنجز شد؛ یعنی اگر مخالفت کند مستحق عقاب است، قبل از این که حکم به مکلف واصل شود مخالفت حکم استحقاق عقاب ندارد، حکم متنجز نیست، مورد قبح عقاب بلابیان است، مورد رفع ما لایعلمون است.

حالا آیا صحت عقد ملازم با کدام یک از این مراتب حکم است؟

اگر حکم فقط در مرحله انشا باشد، حکم در مرحله انشا حقیقت حکم نیست، قوه‌ی الحکم است و لذا انشاء حکم، ملازم با صحت عقد نیست.

می‌رسد به مرتبه فعلیت و تنجز. در مرتبه فعلیت یکی از شرائط فعلیت تکلیف، قدرت بر متعلق است، این را همه خوانده‌اید یکی از شرائط عامه فعلیت تکلیف قدرت بر تکلیف است، اگر قدرت بر تکلیف بود حکم می‌شود فعلی ولو منجز نباشد و این حکم فعلی ملازمه دارد با صحت.

در ما نحن فیه فرض این است که قدرت بر متعلق مفقود است چون زن حائض متمکن از کنس در مسجد شرعا نیست، والممتنع شرعا کالممتنع عقلا، در نتیجه نسبت به غیر متمکن و عاجز حکم فعلی نیست. وقتی حکم فعلی نبود دیگر کاشف از صحتی نخواهد بود.

لذا این که ایشان فرمود با عدم قدرت بر تسلیم تنجز منتفی می‌شود اما اصل حکم باقی می‌ماند، درست نیست، با رفتن تنجز اگر موضوع فعلی باشد، شرایط عامه تکلیف محقق باشد، حکم موجود است و الا فلا و یکی از شرائط عامه تکلیف عبارت است از قدرت بر متعلق. بله، اگر قدرت بر متعلق باشد اما طرف جاهل باشد، این جا صحت عقد به قوت خودش باقی است مثل این که کسی عقد صحیح بسته، قدرت بر تسلیم هم محقق بوده، الان طرف نسیان کرده، به نسیان از این که عقد کرده، وجوب وفا منتفی می‌شود ولیکن این انتفاء وجوب وفا ملازم با انتفاء صحت نیست، عقد به قوت خودش صحیح است. بنا بر این این قسمت از فرمایش ایشان هم ناتمام می‌شود.

نتیجه این می‌شود که با تعذر تسلیم حکم فعلی برای وجوب وفا نیست و در نتیجه صحت هم منتفی خواهد بود.

(سؤال: مراد از قدرت، قدرت عقلی است یا شرعی؟) شرعی و عقلی هر دو، لذا چرا شما در باب تزاحم می‌گویید وقتی زمین غصبی است این قدرت بر طی ارض غصبی ندارد، الممتنع شرعا کالممتنع عقلا یعنی همین.ـ

ادامه مطالب فقه الشیعه

اگر خاطرتان باشد مرحوم آقای خوئی مطلبی را طرح کردند و آن مطلب تصحیح عقد اجاره حائض برای کنس مسجد بود از باب ترتب.[۴]

توضیح آن را مفصل دادیم. مختصر آن این بود که وقتی زن حائض اجیر می‌شود برای کنس مسجد دو تکلیف به زن حائض متوجه است که او قدرت بر امتثال هر دو ندارد. این باب می‌شود باب تزاحم، اگر کسی در دریا افتاده بود و زمین برای طی ارض تا به دریا برسد غصبی بود، این جا دو تکلیف به این مکلف متوجه بود یکی أنقذ الغریق و یکی یحرم الغصب، و این مکلف قدرت بر امتثال هر دو نداشت، می‌گفتیم می‌شود باب تزاحم. یا در باب ازاله نجاست از مسجد و نماز، کسی که وارد مسجد شده در آخر وقت، هم امر به صلاه دارد، هم امر به ازاله نجاست از مسجد دارد و قدرت بر امتثال هر دو ندارد، آن جا می‌گفتیم ازاله اگر اهم است باید صرف قدرت در ازاله کند، امر به صلاه فعلی نیست اما ان عصی الامر بالازاله فیجب علیه الصلاه.

در ما نحن فیه هم هکذا، دو تکلیف بر این زن حائض متوجه شده، وجوب وفاء به اجاره، کنس مسجد کند. مقدمه‌اش مکث در مسجد است مثل طی ارض غصبی، می‌گوییم لا تتصرف، لا تدخلی المسجد، ولیکن ان عصیت حرمه الدخول فی المسجد فأوف بالاجاره، اگر عصیان کردی وفاء به اجاره کن، کنس مسجد کن، این تصحیح عقد اجاره بود در ما نحن فیه از باب ترتب.

بعد مرحوم آقای خوئی از این تصحیح جواب فرمودند، خلاصه جواب ایشان این بود که این تصحیح و توجیه ثبوتا ممکن است اما اثباتا محتاج به دلیل است و ما در مقام اثبات چنین دلیلی نداریم که ان عصیت حرمه دخول در مسجد را فیجب علیک الوفاء بعقد الاجاره، و چون عقود تابع قصود است از دو حال خارج نیست: یا ما می‌گوییم کسی که این زن را اجاره کرده مطلق اجاره کرده، یا معلق بر عصیان دخول در مسجد اجاره کرده. اگر اجاره از طرف شخص مطلق بوده و شما می‌گویید به جهت ترتب به اطلاق عمل نکند به یک اجاره مقید عمل کند، پس ما قصد، و ما أنشئ، اجاره به نحو مطلق بود، آنچه که الان ما می‌خواهیم حکم کنیم به واقع شدن آن و به صحت آن، اجاره به نحو مقید است. صحت اجاره علی تقدیر العصیان لحرمه الدخول و این باطل است، عقود تابع قصود است. اگر هم بگوییم اجاره معلقا انشا شده، می‌شود تعلیق در عقد و تعلیق در عقد بالاجماع باطل است.

این تکرار مکررات بود؛ این‌ها را قبلا مفصلا توضیح دادم.

صاحب فقه الشیعه اشکال می‌کند و می‌فرماید که ترتب، دلیل در مقام اثبات نمی‌خواهد، امکان ترتب مساوق است با وقوع ترتب، چون دلیل بر ترتب یک ادراک و حکم عقلی است، مختصرا به این بیان، مفصلا در بحث ترتب:

که ما یک امر به ازاله داریم و یک امر به صلاه، هر دو ملاک‌شان تام است و هیچ قصوری در ملاک ندارند. نماز قصوری در ملاک ندارد و لذا بعضی در باب ازاله نجاست از مسجد نماز را گفتند ولو امر ندارد و به قصد امر نمی‌شود اتیان کرد اما می‌تواند به قصد ملاک اتیان کند و به قصد ملاک عبادیت محقق می‌شود پس صلاه قصوری از جهت ملاک ندارد، مقتضی آن تام است. مانع دارد، و مانع آن فعلیت امر به اهم است حال اگر امر به اهم از فعلیت بیفتد مقتضی موجود، مانع مفقود. این یک امر عقلی است و دلیل شرعی نمی‌خواهد. امر به ازاله چطور از فعلیت می‌افتد؟ یکی به عدم قدرت بر ازاله است، حالا اگر کسی قدرت بر ازاله نجاست از مسجد ندارد، امر ساقط می‌شود. یکی به عصیان است وقتی عصیان کرد امر ساقط می‌شود، در نتیجه امر به صلاه مقتضی آن می‌شود موجود و مانع آن می‌شود مفقود، امر به صلاه می‌شود فعلی، برهان عقلی دارد، محتاج به مقام اثبات نیستیم.

در ما نحن فیه کذلک، در ما نحن فیه هم می‌گوییم امر به وجوب وفا داشتیم، مانع آن حرمت دخول در مسجد بود، حالا اگر حرمت دخول در مسجد به نحوی ساقط شد، مثلا به عصیان ساقط شد، امر به وجوب وفا فعلی می‌شود و فرقی هم نیست بین این که دلیل بر حکم ما، دلیل امضائی باشد مثل ما نحن فیه ـ چون «أوفوا بالعقود»[۵] دلیل امضائی است به خاطر این که اجاره مورد سیره عقلا است، «أوفوا بالعقود» امضا می‌کند ما علیه سیره العقلاء را ـ یا دلیل ما بر حکم دلیل تأسیسی باشد مثل وجوب صلاه و ازاله نجاست از مسجد.[۶]

پس جناب مرحوم آقای خوئی چرا می‌فرمایید ما محتاج به دلیل در مقام اثبات هستیم، اگر دلیل داشتیم مثل بیع صرف و سلم قائل می‌شویم ـ ایشان مثال زد به بیع صرف و سلم ـ اگر دلیل نداشته باشیم نمی‌توانیم قائل شویم؟!

اشکال بر فقه الشیعه

این اشکال هم به نظر ما بر مرحوم آقای خوئی وارد نیست. چرا؟ دلیل ما بر صحت عقود، دلیل امضائی است مثل «أحل الله البیع».[۷] تاره دلیل امضائی است، تاره دلیل تأسیسی است، در «أوفوا بالعقود» دلیل امضائی است. وقتی دلیل امضائی شد ما باید ملاحظه کنیم، امضا یعنی چه؟ امضا عبارت است از جعل حکم مماثل لما علیه المتعاقدین. پس ما باید رجوع کنیم به متعاقدین. و ببینیم چه قصد کرده‌اند، «أوفوا بالعقود» هم همان را امضا می‌کند.

حالا که این شد، آقای خوئی اشکال می‌کنند و می‌فرماید آن [عقدی] که متعاقدین انشا کردند مطلق است یا معلق است؟ اگر بگویید مطلق است، می‌گوییم فرض این است که شارع مطلق را که امضا نفرموده، مقید را امضا فرموده. اگر هم بگویید معلق است که می‌گوییم تعلیق در انشائیات باطل بالاجماع. بنا بر این اشکال مرحوم آقای خوئی وارد است و مفری از اشکال ایشان نیست.

حالا اگر دلیل تأسیسی باشد یعنی شارع مقدس یک عقد جدیدی ابداع بفرماید، تابع موضوع خودش است، اما در مواردی که دلیل ما امضائی است باید ببینیم انشاء متعاقدین بر چیست، هم آنچه که مورد انشاء متعاقدین است امضا شده.

بنا بر این آنچه که در فقه الشیعه زحمت کشیده برای تصحیح عقد اجاره حائض برای کنس مسجد با این که شرط تمکن از استیفاء منفعت منتفی است، ناتمام است.

نتیجه این می‌شود که شرط هفتم معتبر است که تمکن از استیفاء منفعت جزء شرائط صحت اجاره است.

شرائط تمام شد. ان‌شاءالله فردا مسئله اول.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.