بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

بحث در کلام مرحوم اصفهانی قدس سره بود. عیب را هم ایشان دو قسمت کرد: یکی عیبی که موجب نقص نمی‌شود. این بحثش تمام شد.[۱]

مطلب ۳. اقسام نقص در منفعت

دوم عیبی که موجب نقص می‌شود؛ ایشان عیبی را که موجب نقص می‌شود دو قسمت تقسیم کرده: یکی عیبی که نقص کمی می‌آورد، یکی عیبی که نقص کیفی می‌آورد. تقسیم ایشان با تقسیم مرحوم آقای خوئی متفاوت است.

صورت اول نقص کمی

نقص کمی مثل جایی که در اثر عیب یک قسمت و جزئی از منفعت از بین برود مثل خراب شدن بعضی از اتاق‌های خانه‌ای که اجاره داده شده. این عیب موجب نقص کمی هست یعنی کمیت انتفاع ناقص شده. اگر به خاطرتان باشد این را مرحوم آقای خوئی جزء آن قسمت قرار داده بودند که عیب موجب نقص در منفعت است.[۲]

در این قسمت ایشان فرمایش اضافه‌ای ندارد. می‌فرماید به همان مقداری که نقص پیدا می‌شود از اجرت ساقط می‌شود و مستأجر هم حق تبعض صفقه دارد.[۳]

صورت دوم نقص کیفی

صورت دوم این است که نقص من حیث الکیف باشد؛ یعنی منزلی را که اجاره داده است به جهت این که مجموعا می‌خواهد از این منزل استفاده کند از این جهت مورد اجاره قرار گرفته مثل معمول خانه‌هایی که افراد برای زندگی شخصی خود اجاره می‌کنند. قبلی مثل خانه‌هایی بود که کاروان‌ها برای اسکان مسافرین اجاره می‌کردند.

در این قسمت ایشان می‌فرماید که سه صورت پیدا می‌کند:

صورت اول و دوم

تارة ما اراده داریم اثبات خیار را از باب تخلف وصف؛ یعنی به این بیان که بگوییم این خانه اجاره داده شده به وصف سلامت و الان معلوم شده که این خانه سلامت ندارد غرفه آن مثلا مشکل دارد.

ثانیةً اراده داریم اثبات خیار را از باب شرط ارتکازی؛ یعنی بگوییم شرط ارتکازی در اجاره بیت برای سکونت این است که همه غرفه‌های آن درست باشد و الا اگر غرفه پذیرایی آن درست نباشد اصلا این مورد اجاره به درد این بنده خدا نمی‌خورد.

در این دو صورت هیچ مشکلی نیست که خیار ثابت است از باب خیار تخلف وصف یا خیار تخلف شرط و اگر به خاطرتان باشد مرحوم آقای خوئی قدس سره در این مورد خیاری که ثابت کردند از چه باب بود؟ از باب خیار تخلف وصف و خیار تخلف شرط بود.[۴]

صورت سوم

حالا ایشان صورت سوم را مطرح می‌کنند. می‌فرماید کلام و بحث در این است که ببینیم آیا می‌توانیم خیار را به عنوان خیار عیب ثابت کنیم. همان طور که در بیع خیار عیب ثابت است در این جا هم خیار عیب ثابت باشد که اگر خیار عیب ثابت باشد لوازم آن را هم باید ملتزم شویم مثل ثبوت ارش، مگر این که مانعی در بین باشد.

ایشان می‌فرماید که ثبوت خیار عیب در منفعت که بگوییم این منفعت چون معیوب است پس مورد خیار عیب است متوقف بر دو نکته است: نکته اول از جهت صغری است، تعقل کنیم عیب را در منفعت و بگوییم عیب در منفعت معقول است و مورد دارد. نکته دوم بحث از جهت کبری است که بگوییم در اجاره هم حکم خیار عیب مثل بیع جاری است.[۵]

بحث کبروی

بحث دوم یک بحث مبنایی است؛ اگر قائل شدیم به الحاق اجاره به بیع در خیار عیب بالاجماع، پس کبری ثابت می‌شود و الا ما اخباری که برای خیار عیب داریم خاص به بیع است، خاص به خرید و فروش است در باب اجاره جاری نمی‌شود. این بحث از جهت کبروی.

بحث صغروی

از جهت صغروی می‌خواهیم ببینیم آیا عیب در منفعت تعقل دارد تا خیار عیب ثابت شود یا خیر.[۶]

اشکال محقق رشتی

مرحوم محقق رشتی نسبت به ثبوت عیب در منفعت مناقشه دارند.[۷] ایشان فرموده آنچه که موجب نقص در منفعت نشود ما این جا بگوییم که عیبی در منفعت هست این درست نیست. چرا؟ چون عیب بر طبق آنچه که تعریف شده عبارت است از آنچه که زائد باشد یا ناقص باشد از خلقت اصلیه، این تعریف عیب است. کسی که چهار انگشت دارد این عیب است، کسی که باز در دستش به جای پنج انگشت، شش انگشت دارد این هم عیب است که این تعریف متخذ از روایت هم هست.

«محمد بن يعقوب عن الحسين بن محمد عن السياري قال» الان ما کاری به سند نداریم چون الان مرحوم اصفهانی بحث سندی ندارد «روي عن ابن أبي ليلى أنه قدم إليه رجل خصما له» کسی آمد پیش [ابن] ابی لیلا که قاضی بود، دعوا داشت با شخص دیگر «فقال إن هذا باعني هذه الجارية فلم أجد على ركبها حين كشفتها شعرا» گفت این به من این جاریه را فروخته بعد که من نگاه کردم دیدم بر عانه او مو نیست «و زعمت أنه لم يكن لها قط» نه این که موی آن را ازاله کرده باشد. مقصودش این بود که آيا خیار عیب دارد یا ندارد «قال [فقال له ابن] أبي ليلى» ابو لیلی گفت «إن الناس يحتالون لهذا بالحيل حتى يذهبوا به» مردم حیله می‌کنند تا این موها را ازاله کنند «فما الذي كرهت» این چیست که حالا تو کراهت داری و ناراحت هستی از آن «قال أيها القاضي إن كان عيبا فاقض لي به» اگر عیب هست قضاوت کن که عیب است. ابن ابی لیلی در مسئله ماند که چه کند «قال اصبر حتى أخرج إليك فإني أجد أذى في بطني» گفت صبر کن که من بروم بیرون که یک ناراحتی در شکم دارم و باید بروم قضای حاجت کنم «ثم دخل و خرج من باب آخر فأتى محمد بن مسلم الثقفي» بعد آمد پیش مرحوم محمد بن مسلم «فقال له أي شي‏ء تروون عن أبي جعفر علیه السلام» ـ این که عمر گفته «لو لا علي‏ علیه السلام لهلك‏ عمر»[۸] این خاص به او نبوده، همه را شامل می‌شده ـ «في المرأة لا يكون على ركبها شعر أ يكون ذلك عيبا فقال محمد بن مسلم أما هذا نصا فلا أعرفه» یعنی در خصوص این مورد و موضوع نصی من الان نمی‌دانم «و لكن حدثني أبو جعفر علیه السلام صلوات الله علیه عن أبيه عن آبائه علیهم السلام عن النبي صلی الله علیه و آله و سلم أنه قال كل ما كان في أصل الخلقة فزاد أو نقص فهو عيب» هر چیزی که در اصل خلقت هست اگر کم یا بیشتر شود عیب است «فقال له ابن أبي ليلى حسبك» بس است «ثم رجع إلى القوم فقضى لهم بالعيب».[۹]

ببینید این روایت مختص به اعیان است در منافع جاری نیست. چرا؟ چون منفعت یک خلقت اصلیه‌ای ندارد که ما در آن زیادی و نقصان تصور کنیم لذا در منفعت عیب نیست، صغرای خیار عیب محقق نمی‌شود.

این اشکالی که مرحوم محقق رشتی از جهت صغروی دارند.

جواب مرحوم اصفهانی

مرحوم اصفهانی از این اشکال جواب می‌فرماید.[۱۰] می‌فرماید عیب معنایش وسیع‌تر از آن است که در روایت ذکر شده و روایت یک مصداق را بیان کرده چون مورد سؤال آن این طور بوده. مقصود از عیب عبارت است از هر چه که خارج از معتاد باشد، هر چه که بر خلاف جریان عادی باشد عیب است حالا می‌خواهد از جهت خلقت، زیاده و نقصان باشد یا نباشد.

ایشان مثال می‌زند می‌گوید زمینی که خراج آن سنگین است، ـ زمین‌ها متفاوت است بعضی از زمین‌ها خراجی که بر او بسته می‌شود مالیاتی که بر او بسته می‌شود زیاد است ـ این جا خلقت اصلیه زمین که نه نقص دارد و نه زیاده دارد ولیکن بر خلاف مجرای عادی است، زمین باید این مقدار ضریب و خراج داشته باشد، این دو برابر دارد، این جا مورد خیار عیب است. یا یک زمینی شخص گرفته که محل نزول عساکر است، دیگر زندگی برای این بنده خدا نمی‌ماند ولیکن الان زمین از جهت خلقت هیچ مشکلی ندارد و قطعا این عیب است و مورد خیار عیب است و مورد فتوا است.

از نظر عرفی مرحوم اصفهانی می‌فرماید این‌ها عیب است، بله به معنی زیاده و نقص در خلقت نیست اما خارج از عادت هست.

نتیجه بحث این می‌شود که پس از نظر صغروی در منفعت عیب هست، از نظر کبروی هم که ما قائل هستیم اجاره ملحق به بیع هست. بنا بر این ولو نقصی در عین نباشد، مجرد نقص در منفعت موجب خیار عیب است و نتیجه‌اش این می‌شود که مخیر است بین فسخ و امضاء و ارش.

چون اگر به خاطرتان باشد ما در جایی که نقص مالیت نمی‌آورد با این که خیار عیب را تصحیح کردیم به خاطر عیب در عین که متعلق اجاره بود چون می‌گفت آجرتک الدار، اما گفتیم ارش نیست، چرا ارش نیست؟ چون گفتیم ارش جبران نقص در أحد العوضین است که یکی از دو عوض نقص داشته باشد، صورت قبلی نقصی از جهت منفعت که در مقابل آن اجرت افتاده بود نبود لذا در عین این که گفتیم خیار عیب هست اما گفتیم ارش نیست، این جا الان گفتیم خیار عیب هست علی القاعده باید ارش هم باشد، مانع هم نداریم، چرا؟ چون این جا فرض این است که این عیب موجب نقص در منفعت شده پس جای جبران به ارش هست.

نتیجه این است که خوب دقت کنید در این قسم از عیب که موجب نقص در منفعت باشد و نقص کیفی باشد نه کمی، مرحوم آقای خوئی خیار عیب را تصور نفرمودند قائل نشدند، مرحوم اصفهانی اثبات خیار عیب فرمود.

(سؤال: روایت می‌فرمود اگر در خلقت اولیه نقصان و زیاده بود عیب است) روایت انحصار که نمی‌آورد، یک مصداقش را ذکر کرده ولی از نظر عرفی عیب خارج از عادت مورد فتوا هم هست و همه دارند به آن عمل می‌کنند. (جایی به عرف رجوع می‌شود که نص نیست اما این جا نص داریم) خیر، فرض این است که نص دال بر انحصار که نیست، برای عیب یک معنا [ذکر] کرده، انحصار از آن به دست نمی‌آید هیچ دال بر حصر در روایت نیست، می‌گوید مازاد بر خلقت و نقص از خلقت عیب است، اثبات شیء‌ که نفی ما عدا نمی‌کند. (اصالة ‌الموضوعیه چه می‌شود؟) اصالة الموضوعیه، بله موضوع این عیب هست، از این هم رفع ید نمی‌کنیم اما اثبات شیء رفع ما عدا نمی‌کند، این با اصالة الموضوعیه هم‌ساز هستند.ـ

ان قلت قلت

مرحوم اصفهانی این جا یک ان قلتی مطرح می‌فرماید و آن این است که اگر این خیار، خیار عیب هست باید به سبب تصرف ساقط شود. چون در خیار عیب می‌دانید یکی از مسقطات خیار عیب تصرف در عین است ولو در بعض عین هم تصرف کند خیار عیب ساقط می‌شود. اگر این جا خیار عیب است فرض این است این شخصی که خانه را اجاره کرده اگر تصرف کرده باشد و مدتی در آن نشسته باشد بعد متوجه عیب شود باید بگوییم خیار ندارد و حالا آن که قطعا همه می‌گویند خیار دارد. این مشکل را چه کنیم؟

ایشان جواب می‌فرماید. می‌فرماید که عدم سقوط خیار عیب در ما نحن فیه به خاطر خصوصیتی است که در ما نحن فیه هست. چطور؟‌ بیان آن این است که رد و عدم رد در تصرف ـ یعنی در عین معیوب ـ در جایی است که با تصرف، آن عین و آن معیوب قابل رد و عدم رد باشد. ‌شما الان کتابی را خریدید معیوب است، تصرف هم کردید می‌توانید رد کنید، می‌توانید رد نکنید اما در باب منفعت فرض این است آن منفعتی که شما استیفا کردید دیگر معدوم شده، قابل رد نیست وقتی قابل رد نبود از این جهت است که خیار عیب در این جا ساقط نیست، جایی خیار عیب ساقط است که طرف بتواند هم رد کند هم رد نکند. بعد شارع فرموده ساقط است، نمی‌تواند رد کند. اما در این جا اصلا امکان رد در آن نیست به خاطر این که از منفعت استیفا کرده منفعت بعد از آن که استیفا شد دیگر قابل رد نیست.

این هم تمام فرمایش مرحوم اصفهانی در این قسمت. عبارت ایشان را بخوانم.

«و أما دعوى أن هذا الخيار لو كان من خيار العيب لسقط بالتصرف و لو في بعضه كما هو كذلك في باب البيع، حيث لا رد مع التصرف فهي مدفوعة» این اشکال دفع می‌شود «بأن عدم السقوط هنا لخصوصية في المقام» خصوصیت چیست؟ «لأن الرد و عدم الرد مع التصرف فيما إذا أمكن مع التصرف أن يرد و أن لا يرد» جایی است که بتواند رد کند و رد نکند «و المنفعة نفس استيفائها مساوق لتلفها فلا يعقل لها رد».[۱۱] لذا در این جا رد دیگر معقول نیست تا شما بگویید که این جا خیار عیب ساقط شده، خیر، خیار عیب سر جایش هست، رد آن امکان‌پذیر نیست وقتی که خیار عیب سرجایش بود نتیجه این است که آن ارش را می‌تواند بگیرد، خیار عیب ساقط نمی‌شود.

(سؤال: به طریق اولی باید این جا ساقط شود، ‌در بیع با این که امکان رد است می‌گوییم با تصرف ساقط است) خیر، ‌رد آن را نمی‌شود کرد اما چرا ارش را نتوانم بگیرم؟ (خیار ثابت نمی‌شود نه ارش، کاری به ارش نداریم) ببینید اشکال این بود که پس این جا هم تصرف باید اسقاط خیار کند و حال آن که این جا اسقاط خیار نمی‌کند، من می‌توانم ارش را بگیرم یا نمی‌توانم برگردانم ارش بگیرم و بقیه اجرت را بگیرم. (اسقاط خیار نمی‌شود پس من خیار را اعمال می‌کنم) اعمال کنم، وقتی اعمال خیار کنم رد که معنا ندارد چون آن را که استیفا کردم چگونه رد کنم؟ فقط باید ما به التفاوت را بگیرم، ایشان می‌گوید رد آن ساقط است اما خیار عیب ساقط نیست، در خیار عیب اگر رد ساقط شود چه چیزی می‌ماند؟ امضا و ارش می‌ماند.ـ

این فرمایش مرحوم اصفهانی بود.

تأمل در کلام مرحوم اصفهانی

فرمایش مرحوم اصفهانی علی ای حال مورد قبول ما نیست.

تأمل اول

فرمایش مرحوم اصفهانی را نسبت به اصل مطلب ما قبول نداریم از جهت کبروی. چرا؟ به خاطر این که وجهی برای الحاق اجاره به بیع نیست که این را مفصل در دروس گذشته هم توضیح دادیم. اجماعی هم که در مقام هست این اجماع محتمل المدرک است و در نتیجه کاشف از رأی معصوم علیه السلام نیست. ‌یک وجه برای الحاق عبارت از این است که گفتند همان طور که در بیع عیب موجب ارش می‌شود خیار عیب ثابت می‌شود، در باب اجاره هم کذلک، نهایت در باب بیع معاوضه بین عین و ثمن است، در باب اجاره معاوضه بین منفعت و اجرت است، معاوضه هست، عیب در عوض هم هست لذا خیار عیب هم ثابت است پس مناقشه داریم در کبری.

(سؤال: استدلال ایشان را چه می‌کنید؟ ایشان می‌گوید عیب آن نقص و زیاده در خلقت است) این بحث صغروی بود، اشکال در صغری نداریم، اشکال در کبری داریم، خروج از عادت را ما عیب می‌دانیم، اشکال در کبری داریم. (ایشان بین کم و کیف تفصیل قائل شد) فرق نمی‌کند همان فرمایشات مرحوم آقای خوئی را ایشان یک اسم دیگر برای آن گذاشت. (‌چرا در نقص کمی قائل به خیار عیب نشد ایشان و فرمود خیار شرط است، در نقص کیفی فرمود می‌تواند خیار شرط باشد و می‌تواند خیار عیب باشد) در نقص کمی به خاطر این که اصلا به خاطر خراب بودن یک جزء اجاره در آن قسمت اصلا باطل است. (این نقص است دیگر، این که یک بخشی نباشد هم مصداق خیار عیب است و هم خیار شرط) عبارت ایشان را می‌خوانم؛ «فإن كان النقص من حيث الكم بحيث يفوت من المستأجر جزء من المنفعة كخراب بعض بيوتات الدار فلا ينبغي الإشكال في سقوط الأجرة بمقداره. و للمستأجر خيار التبعض»[۱۲] که این را در فرمایشات آقای خوئی هم گفتیم وقتی این قسمت خراب است اصلا اجاره نسبت به این قسمت باطل است من رأس، لذا می‌تواند خود اجرت را بیاید و بگیرد، همان مقداری که از اجرت در مقابل این خرابی قرار می‌گیرد می‌تواند بگیرد. از باب خیار تخلف شرط و این حرف‌ها نیست. (…) این کمی است، این مثل بیوت است. (چهار انگشت هم کمی است دیگر، یک انگشت او نیست) فرض این است که اثری در منفعت نمی‌گذارد؛ در این مثالی که واضح است نقص در کمیت موجب عیب است این طور جایی. مگر یادتان نیست در فرمایش مرحوم آقای خوئی گفتیم یکی از شرایط صحت اجاره چه بود؟ امکان استیفای منفعت بود، وقتی این اتاق خراب است، سقف آن دارد می‌ریزد امکان استیفای منفعت نیست. (امکان استیفا هست ولی کامل نیست، یک اتاق خراب است) فرض این است که اجاره در این‌ها تجزیه می‌شد گفتیم، تارة‌ من حیث المجموع است آن می‌شود وصف و شرط، تارة‌ خیر، به نحو تبعیض اصلا مورد اجاره است. (این طور که شما می‌فرمایید کمی و کیفی معیار نیست) اسم این کمی است و درست هم هست و درست هم فرموده.ـ

این بحث تمام شد. پس فرمایش مرحوم اصفهانی را قبول نکردیم.

یک اشکال دیگر هم در نظر بود که الحمد لله صحبت کردید از نظرم رفت.

فردا بحث جدید است و آن بحث را بگویم اگر خواستید مطالعه کنید، فردا بحث این است که آیا عیب بعد العقد قبل القبض آيا برگشت می‌کند به بایع آن ‌طوری که در بیع بود که می‌گفتیم فهو من مال بایعه یا خیر، آن طور نیست.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.