در بحث گذشته آخرین مطلبی که مورد بحث واقع شد مربوط به خیار عیب بود که گفتیم نسبت به خیار عیب دلیلی که ما داریم بالنسبه به جواز اخذ ارش فقط در مورد بیع است لذا اخذ ارش اختصاص پیدا می‌کند به بیع چون خود اخذ ارش حکمی است علی خلاف مقتضای قاعده مگر اجماعی در کار باشد که چنین چیزی نیست، قاعده لاضرر هم که اثبات ارش نمی‌کرد.

ادامه کلام در دسته سوم

مرحوم اصفهانی یک مطلب اضافه‌ای دارند؛ ایشان از روایتی که در مورد تلقی رکبان است می‌فرماید یمکن که استفاده شود خیار غبن، چون می‌دانید ما بر خیار غبن هیچ دلیل نص خاصی نداریم، دلیل که بر خیار غبن می‌آورند یکی قاعده لاضرر است و یکی هم شرط ارتکازی.

این مطلب را مرحوم اصفهانی توجه کردند. مرحوم اصفهانی می‌فرماید: «مضافا إلى إمكان الاستدلال» یعنی بر خیار غبن «بما ورد في باب تلقي الركبان»[۱] که صاحب جواهر هم این مطلب را در جلد ۱۲ صفحه ۳۲۶ دارد.[۲]

«و عنه صلی الله علیه و آله و سلم أنه نهى عن تلقي الركبان» تا این جا می‌شود یک نهی تکلیفی «قال جعفر بن محمد صلوات الله علیه هو أن‏ تلقى‏ الركبان‏ لتشتري السلع منهم خارجا من الأمصار» من از خارج توضیح بدهم بعد روایت را بخوانم؛ تلقی رکبان از این جهت است که شخص در زمان قدیم که اجناس را می‌آوردند با دابه می‌آوردند، این شخص می‌رود خارج از سور بلد، می‌رود جلوی قافله، قافله‌ای که مطلع از قیمت اجناس در خود بلد نیستند، اجناس را به قیمت کمتر می‌خرد، بعد که این‌ها وارد بلد می‌شوند می‌بینند قیمت این جنس بالاتر بوده، این می‌شود خیار تلقی رکبان که یک خیار خاصی نیست از باب خیار غبن است. «هو أن‏ تلقى‏ الركبان» این که برود ملاقات با رکبان کند، «لتشتري السلع منهم خارجا من الأمصار»، تا سلعه‌ها یعنی متاع‌ها را خارج از مصر و شهر بخرد «لما يخشى في ذلك على البائع من الغبن» به خاطر ترسی که هست در این تلقی رکبان بر شخص بایع از جهت غبن «و يقطع بالحاضرين في المصر عن الشراء إذا خرج من يخرج لتلقي‏ السلع قبل وصولها إليهم».[۳]

البته روایت تلقی رکبان و خود تلقی رکبان بحث مفصل دارد که تا چقدر اگر رفت بیرون مورد بحث تلقی رکبان می‌شود، تا چند روز اگر برود جلوی قافله می‌شود مورد تلقی رکبان.

ببینید این جا در خود روایت عنوان غبن اخذ شده و بحثی هم از خیار در آن نیست فقط جهتش ترس از این هست که بایع مغبون شود در این معامله ولیکن با توجه به جهاتی که در مورد تلقی رکبان هست و غبن، آدم کشف می‌کند که این جا خیاری برای مغبون هست از باب این که جنس را به کمتر فروخته لذا مرحوم اصفهانی هم به ضرس قاطع نمی‌گوید، می‌فرماید: «مضافا إلى إمكان الاستدلال بما ورد في باب تلقي الركبان»، که البته روایتش هم مرسله است.[۴]

این تکه اضافه‌ای بود که در کلام مرحوم اصفهانی بود که خواستیم تذکر دهم. بحث ما تا این جا تمام شد.

تحلیل و بررسی عدم ثبوت خیار حیوان در اجاره

در این جا مرحوم اصفهانی و به تبع مرحوم اصفهانی بعضی دیگر به تفصیل وارد شدند که چرا خیار حیوان و خیار مجلس و خیار تأخیر ـ خیار تأخیر یعنی همان خیار تا سه روز ـ که در باب بیع ثابت هست در باب اجاره ثابت نیست. این مطلب را مرحوم اصفهانی در صفحه ۴۵ دارد.[۵]

وجه اول عدم معقولیت

ایشان وجه اولی که ذکر می‌کند برای عدم جریان خیار حیوان در باب اجاره عبارت از این است که می‌فرماید ممکن نیست بعضی از خصوصیاتی که در خیار حیوان هست در اجاره حیوان محقق شود تا ما بگوییم خیار حیوان در اجاره هم هست. چرا ممکن نیست؟ با توجه به نکاتی این روشن می‌شود:

یک نکته این است که خیار حیوان علی البایع است چون می‌دانید که اگر بایع حیوانی را بفروشد مشتری تا سه روز حق فسخ دارد و می‌تواند معامله را فسخ کند و اگر تلف شود حیوان، تلف آن حتی اگر حیوان در نزد مشتری باشد باز از کیسه بایع می‌رود، قانونی که ما داشتیم تلف المبیع قبل قبضه فهو من مال بایعه بود ولیکن در مورد حیوان حتی اگر قبض هم شده باشد اگر در سه روز اتفاق بیفتد باز تلف از شخص بایع کسر می‌شود. اگر ما بخواهیم بگوییم تلف بر شخص بایع است با این که حیوان الان ملک مشتری است پس ما باید بگوییم عقد منفسخ می‌شود و در نتیجه حیوان برگشته به ملک بایع، در ملک بایع تلف شده و از کیسه بایع خارج شده، این می‌شود حکمٌ تعبدیٌ علی خلاف مقتضی القاعده. دلیلی که هست بر خیار حیوان، دلیل نص شرعی است و الا به حسب مقتضای قاعده بالاخره الان در ملک مشتری تلف شده و قبض هم که محقق شده، باید از ملک مشتری کسر شود و ربطی به بایع ندارد.

نص آن را هم در وسائل الشیعه جلد ۱۸ صفحه ۱۳: «محمد بن يعقوب عن عدة من أصحابنا عن سهل بن زياد و أحمد بن محمد جميعا عن ابن محبوب عن علي بن رئاب عن أبي عبد الله علیه السلام» روایت از جهت سند تمام است «قال: الشرط في‏ الحيوان‏ ثلاثة أيام للمشتري اشترط أم لم يشترط» یعنی همین‌ طوری هم می‌تواند فسخ کند و حیوان را پس بدهد چه شرط کند چه شرط نکند «فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثا قبل الثلاثة الأيام» اما اگر حدثی در آن حیوان ایجاد کرد، می‌دانید حدث مانع از رد می‌شود «فذلك رضا منه فلا شرط» این می‌شود رضایت به معامله و دیگر شرط و خیاری نیست «قيل له و ما الحدث قال إن لامس أو قبّل أو نظر منها إلى ما كان يحرم عليه قبل الشراء». از نظر شرعی در قسمتی از احکام، عبید و إماء احکام حیوان را دارند. البته در قسمتی از احکام نه همه.

پس ببینید روایت خاص است و این در خصوص [بیع] حیوان است آن هم در سه روز.

حالا در ما نحن فیه ببینیم می‌توانیم این کار را انجام دهیم یا خیر، در باب اجاره.

در باب بیع به تلف حیوان گفتیم عقد می‌شود منفسخ، حیوانی که ملک مشتری است برمی‌گردد به ملک بایع از ملک بایع خارج می‌شود. حالا در باب اجاره اگر مالک حیوان و دابه‌اش را اجاره داده حالا در همین سه روز این دابه تلف شود، انفساخی در کار نیست چون در اجاره که دابه از ملک مالک خارج نمی‌شود، در ملک مالک باقی هست و لذا خود به خود از ملک مالک کسر می‌شود و حال آن که در خیار حیوان خاصیتش این بود که از باب انفساخ باید این بیع به هم بخورد یعنی در اثر تلف ما باید بگوییم چون حیوان از ملک بایع خارج می‌شود با این که ملک مشتری بوده، باید بگوییم به انفساخ برمی‌گردد به ملک بایع همان طور که در بحث معاطات داشتیم می‌گفتیم آنا ما می‌شود ملک شخص قبل از تصرف متوقف بر ملک، حالا تصرف مالکانه می‌کند. این کار در باب اجاره قابل انجام نیست چون در باب اجاره عین که اساسا ملک شخص مالک و مؤجر یا موجر هست دیگر انفساخی در کار نیست. این نسبت به عین.

نسبت به منفعت چطور می‌شود؟ حالا عین تلف می‌شود بالنسبه به منفعت حکم چه می‌شود؟ اگر عین مستأجره تلف شود این جا باز اجاره از باب انفساخ به هم نمی‌خورد بلکه اجاره باطل می‌شود. چرا؟ چون اگر به خاطرتان باشد شرط صحت اجاره امکان انتفاع از عین مستأجره است، وقتی تلف می‌شود اجاره باطل می‌شود نه این که منفسخ شود، و انفساخ و بطلان با هم فرق می‌کند.

در باب خیار حیوان اگر تلف شود گفتیم ملک مشتری است باید از کیسه مشتری برود و حال آن که نص می‌گوید از کیسه بایع می‌رود پس ما باید قائل شویم یک انفساخی حاصل می‌شود چون این جا که جای بطلان نیست، موضوع در ملک مشتری موجود بوده، انفساخ حاصل می‌شود، برمی‌گردد به ملک بایع، از ملک بایع خارج می‌شود. در باب اجاره این طور نیست، در باب اجاره اگر دابه تلف شود این طور نیست، خودش از ملک مالک خارج می‌شود چون از ملک مالک به اجاره، عین که منتقل نمی‌شود منفعت منتقل می‌شود.

در جایی که در سه روز از باب خیار حیوان شخص مشتری فسخ می‌کند، در آن جا به خاطر خیاری که دارد فسخ می‌کند و بعد حیوان را برمی‌گرداند به بایع و ثمن را می‌گیرد. در ما نحن فیه خیاری که نیست فقط اگر عین تلف شود نسبت به منفعت دیگر امکان استیفا نیست، وقتی امکان استیفا نبود باز از باب فسخ و انفساخ نیست، از باب بطلان است و بین بطلان و انفساخ فرق است، در بطلان سالبه به انتفاء موضوع است، در انفساخ موضوع هست اما در عین حال بیع از بین می‌رود، در عین مستأجره وقتی که عین تلف شود، موضوع و متعلق اجاره منتفی شده، می‌شود سالبه به انتفاء موضوع اما در باب خیار حیوان وقتی که خیار را اعمال می‌کند که موضوع منتفی نیست.

شرح عبارت را بخوانم؛ «و لا يعقل ذلك الا بانفساخ العقد، و رجوعه الى البائع» خیار حیوان ممکن نیست مگر به انفساخ عقد و رجوع آن حیوان به بایع «و هذا غير ممكن فى الإجارة» یعنی انفساخ ممکن نیست در اجاره، نه نسبت به عین نه نسبت به منفعت، نسبت به عین ممکن نیست چون اساسا ملک خود موجر هست، نسبت به منفعت ممکن نیست، چرا؟ به خاطر این که از باب سالبه به انتفاء موضوع اجاره را منتفی می‌کند، وقتی که عین از بین برود و تلف شود شرط صحت اجاره کلا از بین رفته، متعلق اجاره از بین رفته «[اما بالنسبة الى العين فهو ملك للمؤجر و يكون تلفه منه لا محالة من دون حاجة الى الانفساخ‌] و أما بالنسبة الى المنفعة فتبطل الإجارة بالنسبة لها بتلف العين من باب السالبة بانتفاء الموضوع، لعدم منفعة واقعا حتى يملك فيملكها للغير، و البطلان لعدم الموضوع غير الانفساخ مع فرض وجود الموضوع»[۶] این خصوصیت که کون التلف علی البایع در سه روز، این خصوصیت در باب بیع ثابت است و ممکن است ولیکن در باب اجاره ممکن نیست.

بله، یک استثناء می‌زند؛[۷] می‌توانند مستأجر و موجر با هم تا سه روز در حیوان جعل خیار کنند اما این می‌شود از باب خیار اشتراط، ‌از باب خیار شرط؛ یعنی بگوید من تا سه روز، تا دو روز، تا یک هفته حق فسخ داشته باشم. این دیگر ربطی به خیار حیوان ندارد. لذا ثمره‌‌اش این جا ظاهر می‌شود که اگر کسی مثلا نذر کرده که از خیار حیوان استفاده نکند، این جا خیار حیوان نیست بلکه خیار شرط است و از خیار شرط می‌تواند استفاده کند.

بنا بر این مسئله اول این شد که خیار حیوانی که در باب بیع هست در باب اجاره نیست.

وجه دوم لغویت

وجه دوم عبارت از این است که باز ما یک خصوصیتی در باب خیار حیوان داریم که آن خصوصیت در باب اجاره محقق نیست لذا نمی‌توانیم بگوییم خیار حیوان در باب اجاره ثابت است، آن خصوصیت چیست؟ آن خصوصیت این است که اگر در سه روز حدثی واقع شود بر این حیوان، این از عهده بایع است، نقصی بر آن وارد شود از عهده بایع هست و حال این که این خلاف قاعده است چون حیوان ملک مشتری است، وقتی ملک مشتری بود اگر نقصی بر آن وارد شود یا حدثی بر آن وارد شود از ملک خود مشتری باید خارج شود و کسر شود ولیکن در باب بیع ما نص داریم که از بایع خارج می‌شود و نص آن این است:

در جلد ۱۸ صفحه ۱۵ إسناد مرحوم شیخ طوسی به حسین بن سعید «عن الحسن بن علي بن فضال عن الحسن بن علي بن رباط عمن رواه» البته مرسل است «عن أبي عبد الله علیه السلام قال: إن حدث بالحيوان قبل‏ ثلاثة أيام» این حدث با حدث قبلی فرق می‌کند، «قبّل»، آن حدث از مشتری بود ولی این خیر، حدث سماوی مثلا «فهو من مال البائع»، این از مال بایع هست.

این الان می‌شود علی خلاف القاعده ما باید بگوییم برگردد به مال بایع و از مال بایع کسر شود.

حالا در باب اجاره این طور نیست چون در باب اجاره اگر نقصی بر عین مستأجره وارد شود بر ملک خود مالک وارد شده نه این که بر ملک آخری وارد شده و از کیسه شخص آخری خارج شود بلکه اساسا از اول بر ملک خود مالک وارد شده چون در باب اجاره که خانه از ملک مالک خارج نمی‌شود. حالا اگر زلزله شد یک قسمت از خانه [فرو] ریخت، تلف از چه کسی حساب می‌شود؟ از مستأجر یا از مالک؟ از مالک حساب می‌شود. این خصوصیت هم در باب اجاره نیست لذا خیار حیوان در باب اجاره نیست.

البته باز به شرط قابل هست یعنی می‌تواند مالک و مستأجر با هم شرط کنند که اگر خسارتی بر خانه وارد شد بر عهده تو مستأجر است، این می‌شود و ممکن هست ولیکن این از باب خیار شرط است. حالا در ما نحن فیه در حیوان، بگوید اگر نقصی بر این حیوان وارد شد، پای آن شکست بر عهده تو است نه بر عهده من.

نتیجه این شد که پس خیار حیوان در ما نحن فیه یعنی در باب اجاره ثابت نیست چون خصوصیت اولی که در خیار حیوان بود در باب اجاره اصلا معقول نبود، چرا معقول نبود؟ چون ملک خودش بود، شبیه تحصیل حاصل است و نسبت به دوم هم لغو است به خاطر این که احتیاج به جعل خیار و نص از طرف شارع ما نداریم، خود به خود از ملک مالک خارج می‌شود و حال آن که در باب خیار حیوان ما نص احتیاج داریم و الا علی القاعده از ملک مشتری باید خارج شود.

هذا تمام الکلام در خیار حیوان.[۸]

اما خیار مجلس برای مجلس بعد.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.

۱) الإجارة (للأصفهاني) ص ۴۴

۲) القسم الرابع خيار الغبن بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له، عدا ما يحكى عن المصنف من إنكاره في حلقة درسه، و الموجود في كتابه خلاف هذه الحكاية، و استظهره في الدروس من كلام الإسكافي، لأن البيع مبني على المغالبة، و لا ريب في ضعفه، بل في التذكرة نسبته إلى علمائنا، و في الغنية الإجماع عليه، و هو بعد التتبع الحجة مضافا الي ما قيل من النهي عن أكل مال الغير «إلا أن تكون تجارة عن تراض» في الكتاب و‌ السنة و النصوص «غبن المسترسل سحت» كما في أحدها «و المؤمن» في آخر و في ثالث «لا يغبن المسترسل فان غبنه لا يحل» و‌ ما ورد من النهي عن تلقي الركبان و أنهم مخيرون إذا غبنوا. جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام ج‌۲۳ ص ۴۱ و ۴۲

۳) دعائم الإسلام ج‏۲ ص۳۱

۴) (سؤال: اگر خیار دارد که دیگر ترس ندارد، اگر ضرر کرده می‌رود و پس می‌گیرد) باشد، تا این که بیاید و متوجه غبن شود بعد طرف را پیدا کند و… این‌ها هست، از این جهت است. یعنی ترس از مغبون شدن هست. البته وقتی که مغبون شود خیار دارد ولی خود مغبون شدن یک واهمه‌ای برای شخص ایجاد می‌کند.

۵) و كذا خيار الحيوان، فان له خصوصية بحيث لو تلف المبيع انفسخ البيع و إن حدث به حدث كان في عهدة البائع، فإن اشترط خيار ثلاثة أيام فقط فهو شرط الخيار الذي لا اختصاص له بالحيوان و لا بالمشتري، و إن اشترط ذلك الخيار المخصوص بحكم خاص فمثله غير قابل للاشتراط هنا، فان تلف المبيع فحيث إنه ملك المشتري‌ فالقاعدة تقتضي أن يكون التلف منه، و مع ذلك يختص التلف في الثلاثة بكونه من البائع بانفساخ العقد، و هنا العين ملك المؤجر و تلفه منه من دون انفساخ. نعم تبطل الإجارة حيث لا منفعة واقعا حتى تملك و تملك، و بطلان الإجارة غير الانفساخ و اما ضمان الحدث فهو و إن كان قابلا للاشتراط و ليس كالانفساخ حكما غير قابل للاشتراط إلا أن العين هنا ملك المؤجر و تلف وصفه من مالكه فاشتراط كونه منه لغو، فشرط خيار الحيوان بحده غير معقول، و شرط خيار ثلاثة أيام فقط ليس من شرط خيار الحيوان. الإجارة (للأصفهاني) ص ۴۴

۶) فقه الشيعة – كتاب الإجارة ص ۲۸۶

۷) نعم: يمكن اشتراط الخيار لكل من المؤجر و المستأجر الى ثلاثة ايام و هذا غير خيار الحيوان بخصوصياته، بل هو اشتراط الخيار الى ثلاثة ايام. همان

۸) (سؤال: فرق بین وجه اول و دوم چیست؟) وجه اول معقول نیست، وجه دوم لغو است، چون وجه اول برمی‌گردد به تحصیل حاصل، وجه دوم لغو است، این‌ها را خوب دقت کنید کلمات مرحوم اصفهانی روی فن است، وجه اول را می‌زند به این که معقول نیست لذا تعبیر کرد که ممکن نیست، چرا؟ به وجهی که گفتیم و توضیح دادیم؛ وجه دوم را می‌گوید لغو است به خاطر این که احتیاج به نص نداریم و خود به خود از ملک مالک خارج می‌شود. (مرحوم اصفهانی قائل شد که در اجاره خیار عیب جاری است اما مرحوم خوئی فرمود خیر نمی‌شود) خیر، گفتیم می‌توانند شرط کنند؛ یعنی می‌توانند مالک و مستأجر با هم شرط کنند که اگر نقصی بر عین مستأجره وارد شد ما به التفاوت را تو به من بده، می‌تواند شرط کند اما این می‌شود از باب خیار شرط نه از باب ارشی که در خیار عیب است، این دو تا با هم فرق می‌کند، ارشی که مصطلح است یعنی اگر عین مستأجره معیوب بود، مستأجر حق دارد امضا کند، حق دارد فسخ کند، حق دارد ما به التفاوت را بگیرد، مرحوم اصفهانی می‌فرماید چنین چیزی در باب اجاره نیست چون دلیل خیار عیب خاص به بیع است «اشترى شيئا و به عيب‏ و عوار» لذا حق امضا و حق فسخ می‌آید که این خاصیت هر خیاری است و خیار عیب به شرط ارتکازی بر سلامت ثابت بین متعاقدین است، ارش نمی‌آید ولیکن مالک و مستأجر می‌توانند شرط ارش کنند؛ یعنی مستأجر و مالک با هم قرار بگذارند، مالک بگوید اگر این خانه معیوب درآمد و معیوب بود ارش را از من بگیر، می‌توانند قرار بگذارند ولی دیگر اسم این خیار عیب نیست می‌شود خیار اشتراط، نتیجه‌اش کجا ظاهر می‌شود؟ ثمره ساده آن در باب نذر است؛ شما اگر نذر کرده باشید که از خیار اشتراط استفاده نکنید این جا دست شما بسته است چون باید به نذرت عمل کنی و خیار اشتراط که نمی‌توانی استفاده کنی، خیار عیب هم که ارش را این جا اثبات نمی‌کند، نمی‌توانی ارش بگیری، اما اگر نذر کرده باشی که از خیار عیب استفاده نکنی، به نذرت عمل کردی اما این جا که داری ارش می‌گیری از باب خیار عیب نمی‌گیری، مرحوم اصفهانی این را می‌فرماید می‌شود، ایشان می‌فرماید ارش را می‌توان گرفت به اشتراط نه به خیار عیب.