بحث در مقام ثبوت بود نسبت به امکان ملکیت منافع. اشکال از این جهت بود که منافع وجود قار ندارند، ملکیت یک صفت قار است بنا بر این قابل تعلق به منفعتی که غیر قار است نیست.

مرحوم اصفهانی قدس سره فرمود در ما نحن فیه چون ملکیتی که مورد بحث است، ملکیت مقولی نیست که از مقولات عشر است که عرض خارجی باشد و معروض و موصوف خارجی لازم داشته باشد بلکه ملکیت یک صفت اعتباری است و این صفت اعتباری یکفی برای او طرف اعتباری و منفعت از جهت اعتبار عرفی و عقلایی وجود قار می‌بینند سکنای دار را مثلا، لذا مشکلی از جهت تعلق وصف ملکیت به منفعت نیست.[۱]

(…)[۲]

بعد مرحوم اصفهانی می‌فرماید که قصه ملکیت نسبت به امور کلیه هم به همین اعتبار درست می‌شود چون مملوک کلی که وجود خارجی ندارد، کسی که ده من گندم در در ذمه می‌فروشد، در ذمه و در ذهن که گندمی نیست، آنچه که در ذهن هست صورت گندم است و صورت گندم که قابل فروش نیست و مورد معامله نیست ولیکن کلی در ذمه از نظر عقلایی برای او حظی از وجود است به وجود اعتباری لذا قابل تعلق ملکیت اعتباری هم هست.[۳]

پس من مرحوم اصفهانی حل مشکل کردم به این که چون ملکیت اعتباری است احتیاج به طرف خارجی ندارد و طرف اعتباری هم کفایت می‌کند.

حل اشکال به روش مرحوم رشتی

دو جواب دیگر از این اشکال داده شده که از کلمات مرحوم رشتی علی الظاهر استفاده می‌شود ـ فکر می‌کنم در صفحه ۳۸ از کتاب اجاره ایشان ـ که این دو جواب مورد رضایت مرحوم اصفهانی نیست.

جواب اول مرحوم رشتی

جواب اول این است که ما بگوییم اجاره عبارت است از سلطنت بر عین به جهت انتفاع از عین. پس کسی که اجاره می‌دهد خانه‌اش را به غیر در حقیقت سلطنت بر خانه را به جهت انتفاع از خانه به مستأجر واگذار می‌کند [و] منتقل می‌کند و سلطنت عین موجود قار است، الان موجود است، الان مالک سلطنت دارد بر عین.[۴]

اشکال مرحوم اصفهانی بر مرحوم رشتی

ایشان می‌فرماید که این جواب مفید نیست چون حل مشکل در عمل حر نمی‌کند، نسبت به جایی که شخص را ما اجاره می‌کنیم در این جا عین ثابتی نیست تا سلطنت نسبت به او هم ثابت باشد لذا حل مشکل در این جا نمی‌کند.[۵]

(…)[۶]

جواب دوم مرحوم رشتی

راه حل دومی که ظاهرا از کلام مرحوم رشتی استفاده می‌شود این است که ما بگوییم اجاره عبارت است از سلطنت بر انتفاع به عین. قبلی سلطنت بر عین بود للانتفاع یعنی متعلق سلطنت عین بود، این جا می‌گوییم سلطنت بر انتفاع به عین است بعد هم سلطنت یک امر متحققی است و در نتیجه اجاره آن درست است چون قابل ملکیت هست.[۷]

اشکال مرحوم اصفهانی بر مرحوم رشتی

مرحوم اصفهانی این جواب را هم نمی‌پسندد می‌فرماید که انتفاع یعنی منفعت بردن، خود انتفاع متقوم به منتفع است، باید یک چیزی باشد که انسان از آن انتفاع ببرد، در نتیجه خود انتفاع مستقلا قابل نقل و انتقال نیست، اگر بخواهد نقل و انتقال پیدا کند، چه نقل و انتقال اختیاری و چه نقل و انتقال قهری مثل ارث، باید به انتقال عین باشد و الا خود انتفاع را که نمی‌شود منتقل کرد در نتیجه برگشت می‌کند به عین، در حالی که در اجاره عین متعلق اجاره نیست.

مگر این که ما این طور درست کنیم و بگوییم سلطنت به معنای حقیقی عبارت است از استیلا. الان سلطنت یک رئیسی بر مرئوس به استیلاء او بر مرئوسین است. در ما نحن فیه سلطنت، اگر نسبت به یک شیء خارجی باشد، بله این جا متوقف است بر وجود خارجی اما اگر خود آن چیزی که می‌خواهد سلطنت بر او باشد وجود خارجی نداشته باشد، سلطنت هم به مناسبت با او دیگر وجود خارجی لازم ندارد پس ما می‌گوییم سلطنت بر انتفاع محقق است به وجود اعتباری، باز اجاره درست می‌شود.

مرحوم اصفهانی می‌فرماید که اگر جواب بخواهد منتهی شود به قضیه اعتبار و اعتباریات، که همان جواب ما را بدهید، بگویید منفعت دار موجودی است که از نظر اعتبار عقلایی عند العقلاء الان موجود است و قابل تملیک و تملک هست.[۸]

نتیجه بحث این شد که پس در مقام اول که بحث از جهت مقام ثبوت بود مشکلی در تعلق ملکیت به منفعت نیست در نتیجه مشکلی در تملیک منفعت به عقد اجاره به مستأجر نیست.

هذا تمام الکلام به حسب مقام ثبوت.[۹]

طرح بحث به حسب مقام اثبات

به حسب مقام اثبات ایشان دو بحث طرح می‌فرماید: یکی به لحاظ مقتضای اصل عملی و یکی به لحاظ مقتضای اصل لفظی.[۱۰]

بیان مقتضای اصل عملی

به حسب مقتضای اصل عملی آنچه که می‌توان به آن استدلال کرد در موارد شک نسبت به اشتراط امری در صحت عقود عبارت است از اصالة عدم اشتراط؛ مثلا ما شک داریم که آيا عربیت در صیغه بیع شرط است یا شرط نیست، تمسک می‌کنیم به اصالة عدم اشتراط.

تمسک به اصالة عدم اشتراط هم دو تقریب دارد: به یک تقریب استحصاب است. به یک تقریب برائت است.

تقریب استصحاب هم باز دو وجه دارد: یکی به استصحاب عدم جعل. یکی به استصحاب عدم مجعول.

تقریب استصحاب عدم جعل

بیان تمسک به استصحاب عدم جعل این است که ما شک داریم آیا شارع مقدس جعل فرموده است اشتراط عربیت صیغه را در اجاره یا جعل نفرموده. جعل اشتراط از حوادث است شکی نیست، کسانی هم که قائل به تعدد قدما ‌هستند جعل شرطیت را جزء قدما نمی‌دانند، حالت سابقه‌اش عدم است استصحاب می‌کنیم عدم جعل شرطیت را، پس عربیت شرط نیست و عقد فارسی می‌شود صحیح.

تقریب استصحاب عدم مجعول

بیان استصحاب عدم مجعول این است که خود شرطیت مثل جزئیت حکمٌ وضعیٌ و احکام وضعیه موجودات حادثه هستند، ما شک داریم شرطیت عربیت محقق شد یا نشد، جزئیت برای استعاذه نسبت به نماز محقق شد یا نشد، استصحاب می‌کنیم عدم تحقق شرطیت را، عدم تحقق جزئیت را. یعنی این جا استصحاب جاری می‌شود در خود حکم شرعی. البته حکم وضعی.[۱۱]

تقریب استدلال به برائت

تقریب استدلال به برائت هم به این بیان است: بنا بر این که ما در حدیث رفع قائل شویم به تعمیم جریان حدیث رفع نسبت به احکام تکلیفیه و وضعیه ـ چون خود آن یک بحثی است و البته نظر تحقیق این است که تعمیم دارد ـ هر چه که موجب کلفت بر مکلف باشد چه حکم وضعی و چه حکم تکلیفی، در صورت شک مجرای برائت است. شکی نیست که اشتراط عربیت صیغه کلفت بر مکلف است بنا بر این با تمسک به حدیث رفع، رفع می‌کنیم این شرطیت را در نتیجه عقد فارسی می‌شود صحیح.

اشکال بر مقتضای اصل عملی

مرحوم اصفهانی یک اشکال عامی به هر سه دارند و آن اشکال این است که این سه، هر سه اصل عملی هستند و مثبتات اصول عملیه حجت نیست و در ما نحن فیه تمسک به این اصول برای اثبات صحت عقد یعنی برای اثبات نقل و انتقال می‌شود اصل مثبت. به چه بیان؟

به این بیان که تعریف ساده اصل مثبت این است که هر جا آنچه که ما استصحاب می‌کنیم غیر از آن چیزی باشد که ما لازم داریم می‌شود اصل مثبت. در ما نحن فیه آن چیزی که من لازم دارم تحقق نقل و انتقال است به عقد فارسی، این که حالت سابقه ندارد، آن که حالت سابقه دارد عدم جعل شرطیت عربیت در صیغه است و آن امر عدمی است، نقل و انتقال یک امر وجودی است. بله البته لازمه عقلی عدم جعل شرطیت عربیت تحقق نقل و انتقال است و اصل مثبت هم یعنی همین، حالا چه ما تمسک کنیم به اصل عدم جعل که این هم استصحاب است، تمسک کنیم به استصحاب عدم مجعول، این هم استصحاب است، تمسک کنیم به برائت از شرطیت این هم اصل عملی است.[۱۲]

(سؤال: ‌نقل و انتقال حکم وضعی نیست؟ اگر باشد می‌شود اثر شرعی نه اثر عقلی) خیر، ترتب، ترتب عقلی است نه این که اثر، اثر عقلی است، در اصل مثبت همین که ترتب عقلی باشد می‌شود اصل مثبت.ـ

پس نتیجه این است که تمسک به اصل عملی در ما نحن فیه یعنی در کل معاملات تمسک به اصل عدم شرطیت، تمسک به عدم مانعیت، همه این‌ها سر از اصل مثبت درمی‌آورد و حجت نیست.[۱۳]

بیان مقتضای اصل لفظی

اصل لفظی که در مقام هست تمسک به اصالة الاطلاق است. حالا اگر عنوانی داشته باشیم در خود معامله مثل «أحل الله البيع»[۱۴] یا اگر در خود معامله عنوان نداشته باشیم تمسک به «أوفوا بالعقود»[۱۵] پس از راه تمسک به اطلاق نفی شرطیت می‌کنیم.

این استدلال خالی از اشکال [اصل عملی] است. چرا؟ چون در حقیقت ما شک داریم مثلا که آیا نقل و انتقال در اجاره، در بیع مقید شده است به صیغه عربی یا مقید نشده، می‌شود شک در تقیید زائد و در شک در تقیید زائد اصالة ‌الاطلاق یا به تعبیری اصالة عدم تقیید جاری می‌شود و این دیگر اصل لفظی است، دیگر مثبت آن حجت است. می‌گوییم مقید نیست پس نقل و انتقال حاصل شده لذا با تمسک به اصالة الاطلاق مشکلی نداریم.

آن وقت در ما نحن فیه ولو سکنای دار موجود قار نیست، شک داریم که آیا باید موجود قار باشد یا نباشد تمسک می‌کنیم به اصالة الاطلاق.

این جا یک اشکال مهمی هست که این اشکال را روز اول بحث هم گفتم، اگر الفاظ معاملات اسم برای اسباب باشد تمسک به اطلاق درست است، اگر اسم برای مسببات باشد تمسک به اطلاق درست نیست.[۱۶]

توضیح اشکال را فردا می‌دهم جواب آن را می‌گذاریم برای بعد. مسئله تمام شود تا ببینیم چه می‌شود اگر لازم شد جواب آن را می‌دهیم.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.

۱) و قد ذكرنا في أوائل الإجارة ان هذا الاشكال مبني على كون الملكية الشرعية و العرفية التي هي موضوع للاحكام و الآثار من الاعراض و المقولات الواقعية، مع انا قد بينا في محله استحالة ذلك بالبراهين القاطعة و انها اعتبار أمر مقولي، و الاعتبار لا يستدعي إلا الطرف في أفق الاعتبار، و المنافع يقدر وجودها فيتعلق بها الملك الاعتباري. الإجارة (للأصفهاني) ص ۱۵۸

۲) (سؤال: منافع را وجود قار می‌دانند؟) بله، الان شما سکنای دار یک سال را وقتی می‌روید در بنگاه می‌نشینید یک موجودی می‌بیند که آن موجود را دارد به شما تملیک می‌کند با این که از جهت واقعی موجود نیست ولی از جهت عرفی و عقلایی موجود می‌بینند؛ مثلا وقتی شما ماشینی را کرایه می‌کنید برای رفتن به کربلا و زیارت امام حسین علیه السلام در شب جمعه ان‌شاءالله، طرف وقتی که ماشین را اجاره می‌دهد شما این سفر را ملاحظه می‌کنید و می‌بینید سفر را یعنی مشی به کربلا را دارید می‌بینید و حال آن که موجود نیست.

۳) و هو المصحح لطرفية الكلي مالكا و مملوكا للملك الاعتباري. الإجارة (للأصفهاني) ص ۱۵۸

۴) و التحقيق ان يقال المنافع في حد ذاتها ليست ملكا لكونها معدومة و اما سلطنة المالك على استيفائها فهو من وجوه ملكية العين لأن ملكية العين عبارة عن التسلط على الانتفاع بها و ببدله فهو أيضا ليس ملكا مغايرا له و اما سلطنته على تسليط الغير على الانتفاع فهو امر مغاير لملكية العين لكنها ليست مالا و لا ملكا أيضا و انما تكون منشأ لحصول المال بالاجارة و نحوه. كتاب الإجارة (للميرزا حبيب الله) ص ۳۸

۵) و لا حاجة الى العدول الى جعل الإجارة تارة سلطنة على العين للانتفاع بها، مع انها لا تعم عمل الحر. الإجارة (للأصفهاني) ص ۱۵۸

۶) (سؤال: …) به خاطر این که عمل حر موجود نیست، شما کسی را اجاره می‌کنید بر خیاطت ثوب یا بر کتابت یک کتابی، خیاطت ثوب که الان موجود نیست آنا فآنا او نخ را در سوزن می‌کند. شعر پروین اعتصامی ـ می‌گویند بهترین شاعر مناظره‌ای بوده که تا به حال پیدا شده، قبر ایشان هم در صحن حرم حضرت معصومه علیها السلام است، یک مدتی هم درس سطح رسائل یا کفایه ما آن جا بود ـ در دست بانویی به نخی گفت سوزنی، کای هرزه‌گرد بی سر و بی پا چه می‌کنی؟ منظور این که خیاطت یک عمل ثابتی است. بر روی سنگ قبر ایشان هم نوشته صاحب آن‌ همه گفتار امروز، سائل فاتحه و یاسین است.ـ

۷) كما ان السلطنة على الانتفاع في حق غير مالك العين أيضا محسوبة من الاملاك قابلة للتفويض ما دام كونه غير مالك للعين فاذا ملكها خرجت عن كونها مالا في حقه. كتاب الإجارة (للميرزا حبيب الله) ص ۳۸

۸) و اخرى‌ سلطنة على الانتفاع بالعين، مع ان الانتفاع متقوم بالمنتفع فلا يقبل الانتقال اختيارا و قهرا، مضافا الى أن السلطنة بمعناها الحقيقي ليست إلا الاستيلاء و هو بحقيقته يتوقف على ما يستولي عليه خارجا و بمعناها الاعتباري حالها حال الملك الاعتباري، و بعد فرض الاعتبارية أي موجب للعدول عن الملك الاعتباري إلى التسليط الاعتباري. الإجارة (للأصفهاني) ص ۱۵۹‌

۹) (سؤال: شما کلام مرحوم اصفهانی را قبول می‌کنید؟) بله (در کلمات مرحوم آقای خوئی بود که انتفاع متصرم است، حیثی که قائم به عین است موجود است) خیر، مسکونیت قائم به عین است (مرحوم اصفهانی بحث را برده روی انتفاع) خیر، مرحوم اصفهانی روی انتفاع بحث نکرده روی منفعت بحث کرده، روی سکنا دارد کار می‌کند. (منفعت همین الان موجود است) الان من سکنای دو ما آینده را هم به شما اجاره دادم یا خیر؟ (سکنا قائم به عین است، دو ماه آینده عین موجود است، انتفاع هم موجود است) عین که الان متعلق اجاره نیست متعلق تملیک نیست، سکنای دو ماه دیگر الان موجود است یا موجود نیست؟ (بله، به وجود عین) آفرین، همین می‌شود به وجود اعتباری (به وجود اعتباری نیست) کجا به وجود عین موجود است؟! آن که موجود است عین است و آن که حقیقةً موجود است سکنای همین الان است، سکنای آنِ بعد اصلا موجود نیست (سکنا یعنی چه؟ یعنی قابلیت سکونت) مطلب را باز برگرداندید، دیروز هم این را گفتیم، شما در اجاره قابلیت سکنای بیت را به مستأجر تملیک نمی‌کنید، قابلیت سکنا یک امر محقق موجود بالفعل است، سکنا را دارید تملیک می‌کنید، سکنا یک موجود متصرمی است آنا فآنا موجود می‌شود معدوم می‌شود، سکنایی که قائم به وجود عین است ساعت نه، سکنای ساعت نه است، سکنای ساعت نه و نیم الان موجود است یا موجود نیست؟ موجود نیست، این که ما می‌گوییم سکنای دو ماه دیگر به وجود عین موجود است معنای این همان اعتبار است؛ یعنی از جهت اعتبار عقلایی موجود بوده (سکنا منفعت است یا انتفاع؟) منفعت است (انتفاع چیست؟) انتفاع در باب عاریه است شما در اجاره منفعت را تملیک می‌کنید.

۱۰) و أما المقام الثاني: فالكلام تارة فيما يقتضيه الأصل العملي و اخرى فيما يقتضيه الأصل اللفظي. الإجارة (للأصفهاني) ص ۱۵۹‌

۱۱) (سؤال: ‌عدم مجعول را متوجه نشدیم) ببینید اگر من یک خط بنویسم این جا دو چیز محقق شده: یکی فعل کتابت که قائم به من است و یکی آن که در خارج بعد از فعل من محقق شده که آن مکتوب است. استصحاب عدم جعل مربوط به فعل شارع است، استصحاب عدم خود شرطیت می‌شود مثل آن مکتوب، آن که به جعل محقق شده، مجعول است.

۱۲) أما الأول فربما يتخيل ان الأصل عدم الاشتراط و عدم اعتبار ذلك القيد المشكوك في العقد كما في الجواهر و غيره و قد بينا في محله فقها و أصولا، ان الأصل المزبور غاية مقتضاه ان الاعتبار الملكي غير مرتب على المتقيد بهذا القيد، و بالتلازم العقلي يقتضي ان العقد المجرد عنه يؤثر في الملك، و لا عبرة بالأصول المثبتة. الإجارة (للأصفهاني) ص ۱۵۹‌

۱۳) (سؤال: اصل مثبت مگر نمی‌خواهد با واسطه حکم شرعی را ثابت کند؟) واسطه‌اش باید شرعی باشد، ما یک حدیثی نداریم که اذا لم یکن الشرط فیثبت النقل و الانتقال، این اثر، اثر عقلی است؛ یعنی ترتب، ترتب عقلی است، بارها این را جواب دادیم، ‌ترتب، ترتب عقلی است؛ یعنی ترتب مقتضا در مقتضی با عنایت به این که شرط دیگری موجود نیست یک حکم عقلی است و حکم شرعی نیست. عقل می‌گوید اگر مقتضی موجود بود و شرطی هم لازم نبود پس مقتضا محقق است. (این جا واسطه خفی نیست؟) ‌اولا پنبه واسطه خفی و جلی را زدند ـ ما استادی داشتیم می‌گفت: ما یک استادی داشتیم، هر وقت از او سؤالی می‌کردیم می‌گفت: این را پنبه‌اش را خواهیم زد، می‌گفتیم باشد؛ آخر سال که می‌شد از او سؤال می‌کردیم می‌گفت این را که پنبه‌اش را زدیم ـ حالا واسطه خفی را جواب دادند و محققین فرقی بین واسطه خفی و جلی نگذاشتند. این اولا. ثانیا در ما نحن فیه واسطه خفی نیست؛ یعنی یک چیز واضحی است که هر عقلی می‌گوید اگر مقتضی بود شرط نداشت پس مقتضا محقق است. (اصالة‌ الفسادی که در معاملات می‌آید همین است؟ و اگر همین است آن جا به معنای عدم نقل و انتقال می‌گرفتند) بله همین است، اصالة الفساد همین است. یعنی در نتیجه شما شک داری که آيا نقل و انتقالی محقق شد یا نشد، استصحاب می‌کنید عدم نقل و انتقال را و این دیگر هیچ مشکلی ندارد.

۱۴) البقرة ۲۷۵

۱۵) المائدة ۱

۱۶) (سؤال: صحیح و اعم فرقی ندارد؟) فرقی ندارد چون در مسبب صحیح است فقط، صحیح و اعم ندارد، مسبب چون امر بسیط است امرش دائر بین وجود و عدم است، سبب است که صحیح و فاسد دارد.