بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

تکرار و توضیح بیشتر درس گذشته

صحبت راجع به این بود که آیا وجوب تسلیم به چه مناط است؟ مرحوم اصفهانی دو وجه برای این قصه ذکر کردند:

وجه اول این است که وجوب تسلیم از باب اطلاق سلطنت باشد که تقریب آن را در بحث گذشته گفتیم؛ «الناس‏ مسلطون‏ على أموالهم»[۱] اقتضا دارد که هر شخصی بر مالش سلطنت مطلقه داشته باشد و کسی مزاحم با سلطنت او نباشد در نتیجه در ما نحن فیه وقتی که جنسی فروخته می‌شود به مشتری در بیع یا در باب اجاره وقتی که چیزی به دیگری اجاره داده می‌شود، می‌شود ملک طرف، وقتی ملک طرف شد اطلاق سلطنت او اقتضا می‌کند که ما مال او را به او بدهیم و پیش ما نباشد، خود بودن مال غیر پیش ما غصب در سلطنت او است، تقیید در سلطنت او است.[۲]

البته مورد کلام مرحوم اصفهانی با مطالبه است، می‌فرماید اگر طرف مطالبه کند واجب است که من تسلیم کنم، چون اگر تسلیم نکنم سلطنت او بر مالش لطمه خورده.

[بر این مطلب] دو تا اشکال شده بود، اشکال اول را گفتیم و تمام شد. اشکال دوم را توضیح مجدد خواستند.

اشکال دوم این بود که آنچه که اقتضاء ملکیت هست حرمت منع مال است از مالکش، وقتی این‌ خانه ملک زید شد مقتضای ملکیت این است که حرام است بر غیر که منع کند زید را از این خانه. پس غایة ما یقتضی الملکیة عبارت است از حرمت منع مالک از مالش و این ملازمت با وجوب تسلیم ندارد. ما خانه را به او اجاره دادیم و مانع از تصرف او نیستیم، کتاب را به او فروختیم و مانع از مالک و مشتری در کتاب نیستیم، اما چرا واجب باشد بر ما تسلیم به او.

لذا اشکال دومی که شده این است که اقتضاء ملکیت فقط حرمت منع مالک از مالش هست نه بیشتر.[۳]

گفتیم این اشکال هم وارد نیست. چرا؟ سرّ مطلب این است که مورد کلام مرحوم اصفهانی با مطالبه مالک هست، تارة مالک مطالبه ندارد این جا وجوب تسلیم نیست، تارة‌ مالک مطالبه دارد مال خودش را، وقتی که مطالبه داشت مال خودش را، وجوب تسلیم و حرمت منع مالک از مالش مساوی هست. البته حرمت منع مالک در هر مالی بحسبه.

یک مثال بزنم خوب روشن شود؛ شما اگر می‌روید کتاب‌فروشی کتاب می‌خرید و کتاب در قفسه است، کتاب را به شما می‌فروشند، این جا حرام است بر او منع از شما نسبت به کتاب یعنی اگر بخواهید بروید کتاب را بردارید نباید مانع شود، وجوب تسلیم هم به همین مقدار است، وجوب تسلیم در این جا به این است که رفع مانع کند از تصرف شما در کتاب، بتوانید کتاب را بردارید، اما حالا اگر این کتاب در انبار است و در مخزن است، حرمت منع مالک از مالش به چه چیزی محقق می‌شود؟ به این می‌شود که ما برویم درب مخزن را باز کنیم، درب انبار را باز کنیم و کتاب را بیاوریم در اختیار بگذاریم.[۴]

بعد این را خوب دقت کنید، تارة‌ مطالبه نیست، تارة مطالبه هست، اگر مطالبه هست و او نمی‌تواند به مالش برسد الا به تسلیم من، من باید تسلیم کنم، بله اگر می‌تواند به مالش برسد بدون این که من بخواهم تسلیم کنم، این جا وجوب تسلیم ندارد و ما هم قائل به وجوب تسلیم نیستیم.

در کتاب بیع یک فصلی هست در باب تسلیم، در جواهر هم هست که عبارت آن را به یک مناسبتی خواهم خواند، خود وجوب تسلیم یکی از احکام بیع است بعد آن جا مرحوم صاحب جواهر چند صفحه صحبت کردند راجع به کیفیت تسلیم هر مبیعی که هر مبیعی تسلیم آن به چه صورت هست ولیکن شکی نیست بعد از آن که خرید و فروش انجام شد مادامی که طرف مطالبه نکرده من وظیفه‌ای ندارم اما اگر مطالبه کرد من باید مانع از تصرف را رفع کنم، رفع مانع از تصرف یعنی همان وجوب تسلیم.[۵]

وجه دومی که مرحوم اصفهانی استدلال فرموده [بود] برای وجوب تسلیم عبارت است از التزام ضمنی که متعاقدین به تسلیم دارند و این التزام ضمنی از طرفین مورد بناء عقلا در معاوضات است؛ یعنی بناء عقلا در معاوضات این است که وقتی خرید و فروش می‌کنند کتاب را به طرف تحویل دهد و او هم ثمن را تحویل دهد، این می‌شود شرط ارتکازی در باب کلیه عقود معاوضیه.[۶] البته قبض کل شیء بحسبه.

بنا بر این دلیل بر وجوب تسلیم شرط ارتکازی شد. در وجه قبل دلیل بر وجوب تسلیم «الناس مسلطون علی اموالهم» بود حالا ببینیم که چه آثاری بر این دلیل مترتب می‌شود.

در بحث سابق اگه یادتان باشد آثاری را که مترتب می‌شد ذکر کردیم. ببینید بنا بر این که از باب سلطنت باشد یک اثر این بود که وجوب تسلیم می‌شود از لوازم ملک، یک اثر این بود که اگر شرط تأجیل کنند، این شرط تأجیل تقیید می‌کند سلطنت مالک را بر مالش، نهایت چون خودش راضی به این تقیید هست مشکلی ندارد. این دو تا. نتیجه و اثر سوم این بود که گفتیم عقد بالمطابقه دلالت بر ملک می‌کند، بالالتزام دلالت بر وجوب تسلیم می‌کند خود مفاد عقد وجوب تسلیم نیست، خود مفاد عقد تملیک به ازاء تملیک است می‌گوید من کتاب را تملیک کردم به تو در ازاء تملیک آن فرش به من، قصه وجوب تسلیم و تسلم جزء مفاد عقد نیست. نتیجه چهارم هم این بود که گفتیم اگر یکی امتناع از تسلیم کند دیگری حق ندارد امتناع از تسلیم کند، چرا؟ چون آن که امتناع از تسلیم کرده ظلم کرده اما ظلم او مجوز نمی‌شود که این طرف هم بر او ظلم کند. این چهار اثر را آن جا گفتیم.

و اما بنا بر این که دلیل بر وجوب تسلیم شرط ارتکازی باشد:

اثر اول آن این است که هر یک از دو طرف می‌توانند امتناع کنند از تسلیم با امتناع دیگری از تسلیم. در قبلی گفتیم نمی‌توانند اما این جا می‌توانند. چرا؟ چون شرط طرفینی است، شرط کرده که در مقابل تسلیم او هم تسلیم کند، یکی اگر تسلیم نکرد او هم حق دارد که تسلیم نکند. [یعنی حرام نیست] این از جهت حکم تکلیفی.[۷]

از نظر حکم وضعی هم گفتیم استحقاق امتناع ندارد اگر دیگری تسلیم کند و بذل کند یعنی اگر دیگری ملک را تحویل داد این حق امتناع ندارد و باید این هم تحویل دهد.[۸]

نتیجه سوم این بود که در این جا اگر ما شرط کنیم تأجیل را، این تقیید شرط ارتکازی است یعنی گفتیم شرط ارتکازی را به این مقدار قبول نداریم اما نسبت به مازاد از این مقدار شرط ارتکازی به قوت خودش باقی است.[۹]

***

نتیجه چهارم

نتیجه چهارم هم عبارت از این است که اطلاق عقد در مقابل این تقیید، تقییدی که ما در این جا گفتیم چه بود؟ یعنی همین تقیید به تأجیل، اطلاق در مقابل تقیید یعنی اطلاق اقتضا می‌کند که تأجیل در کار نیست.[۱۰]

این اطلاق از کجا استفاده شد؟ این اطلاق از آن التزام و شرط ضمنی که بین متعاقدین هست استفاده شد، ولیکن در بحث قبل اطلاقی که ما استفاده می‌کردیم از عموم قاعده سلطنت استفاده می‌کردیم.[۱۱]

اشکال بر وجه دوم

بر این وجه چه اشکال شده؟

اشکال اول

بر این وجه اشکال شده که لو سلم؛ یعنی اصلا ما قبول نداریم که شرط ارتکازی باشد بلکه فقط مقتضای عقد است، مقتضای عقد هم حرمت منع مالک از تصرف در مال است، مقتضای عقد وجوب تسلیم نیست. ولیکن لو سلم هیچ.[۱۲]

اشکال دوم

اما اشکال اساسی عبارت از این است که بنا بر این وجوب تسلیم و تسلم می‌شود شرط، وقتی که شرط شد طبق قانون می‌تواند فسخ کند در حالی که نظر مشهور و از جمله آن‌ها صاحب عروه این است که اگر یک کسی تسلیم عوض نکرد نکرد این جا باید بروند پیش حاکم که حاکم اجبار کند طرف را به شرط. اگر اجبار از طرف حاکم اثر نکرد می‌شود تعذر تسلیم. تعذر تسلیم که شد خیار تعذر تسلیم می‌آید پس بنا بر این از ابتدا خیار نیست بلکه باید بروند پیش حاکم و حاکم اجبار کند، اگر متعذر شد تسلیم، بعد نوبت می‌رسد به خیار و خیار هم عبارت است از خیار تعذر تسلیم.[۱۳]

این هم اشکال بر این که ما بخواهیم وجوب تسلیم را به شرط ارتکازی درست کنیم.

جواب از اشکال دوم

این جا را دقت کنید. در این مسئله حق عبارت از این است که مشروط له حق فسخ دارد بدون مراجعه به حاکم. لذا این مسئله را اگر مراجعه کنید در منهاج هم مطرح است من عبارت منهاج را برای شما بخوانم؛

شاهد بر مطلب عبارت منهاج

«الخامس خيار التأخير: إطلاق العقد يقتضي أن يكون تسليم كل من العوضين فعليا» یعنی واجب است تسلیم فوری انجام شود «فلو امتنع أحد الطرفين عنه أجبر عليه» تا این جا قاعده اجبار است؛ یعنی باید اجبار شود طرف «فإن لم يسلم كان للطرف الآخر فسخ العقد» پس اول باید اجبار شود از ناحیه حاکم، اگر عمل نشد آن وقت می‌تواند فسخ کند.

تا این جا شد موافق با اشکال چون اشکال هم می‌گفت باید برود پیش حاکم و حاکم اجبار کند.

بعد: «بل لا يبعد جواز الفسخ عند الامتناع قبل الإجبار أيضا» یعنی حتی قبل از اجبار، همین که ما دیدیم طرف ممتنع است و ملک ما را به ما نمی‌دهد حق فسخ داریم «و لا يختص هذا الخيار بالبيع بل يجري في كل معاوضة».[۱۴]

وجه این مطلب از مبانی منهاج

این جا چه توجیهی می‌شود کرد برای این که بدون مراجعه به حاکم بشود عقد را فسخ کرد؟ چون در قانون شرط این طور است اگر طرف به شرط عمل نکرد باید حاکم او را اجبار کند اگر حاکم اجبار کرد و عمل نکرد یا رجوع به حاکم ممکن نشد بعد می‌تواند فسخ کند.

مرحوم آقای قمی در مبانی منهاج یک وجهی ذکر می‌کنند که این وجه متخذ از مرحوم صاحب جواهر است و آن وجه عبارت از این است که شرطی که در ضمن عقد هست شرط وجوب تسلیم نیست، خیر، ارتکاز عقلا بر این است که اگر تسلیم نکرد من همان جا خیار دارم.

تارة به عنوان شرط می‌گذاریم، شرط می‌کنیم وجوب تسلیم را، قانون شرط این است که اول باید اجبار شود به حاکم. تارة خیر، آنچه که اصلا در ضمن عقد برای من جعل شده از ابتدا حق فسخ است، گفتم اگر ممتنع شدی من خیار در فسخ دارم نه این که شرط می‌کنم وجوب تسلیم را.

اگر بگویم شرط می‌کنم وجوب تسلیم را به حساب همان شرط ارتکازی است، در این جا می‌شود شرط وجوب تسلیم، طرف عمل نمی‌کند، شرط فعل است، عمل نمی‌کند وقتی عمل نکرد من باید بروم پیش حاکم مجبورش کند که عمل کند. تارة خیر، متعلق شرط اصلا فسخ است، می‌گویم اگر ملک من را ندادی من حق فسخ دارم، شرط فعل نیست شبیه شرط نتیجه می‌شود یعنی الان من فسخ می‌کنم.

عبارت مبانی را بخوانم؛ «الظاهر ان المدرك لهذا الخيار» ایشان می‌فرماید اصلا مدرک این خیار که خیار تأخیر است در وجوب تسلیم ـ خیار تأخیر را هم دقت داشته باشید، خیار تأخیر در دو جا طرح می‌شود، یک خیار تأخیر داریم نسبت به سه روز که همه با آن آشنا هستید که اگر کسی جنسی را بفروشد و ثمن را نیاورد تا سه روز بایع باید آن مبیع را نگه دارد برای آن مشتری، اگر نیاورد در این جا می‌تواند معامله را فسخ کند، این جا هست که بحث می‌شود حالا اگر سبزی بود یا هندوانه بود یا خربزه بود که به یک روز خراب می‌شد پس بنا بر این تا یک روز بیشتر خیار نیست بعد از آن دیگر شخص بایع حق دارد فسخ کند، این یک خیار تأخیر است. یک خیار تأخیر همین قصه است؛ یعنی بناء ارتکازی معاملات بر این است که تا معامله تمام شد تسلیم و تسلم محقق شود، اگر طرف زیر بار تسلیم و تسلم نرفت، من مطالبه می‌کنم و او نمی‌دهد، حق دارم فسخ کنم معامله را ـ «الاشتراط الارتكازي الضمني الجاري بين العرف و العقلاء». همین مطلب را مرحوم اصفهانی فرمود، وجه دوم مرحوم اصفهانی همین بود، شرط ارتکازی. «و هذا أحد مصاديق خيار الشرط» بنا بر این می‌شود یکی از مصادیق خیار شرط «و بعبارة اخرى لا شبهة في أن تسليم كل من العوضين واجب فلو امتنع عن التسليم يجوز اجباره» به حاکم «فان لم يسلم يكون للطرف الاخر الخيار و هذا حكم عقلائي أمضاه الشارع».

بعد در عبارت منهاج این بود که حتی حق خیار دارد قبل الإجبار أیضا، حتی قبل از اجبار هم می‌تواند فسخ کند و احتیاج به مراجعه به حاکم ندارد، این چرا؟ دلیل آن این است: «إذ لا يبعد أن يكون دائرة الشرط واسعا بمعنى أن مفاد الشرط جعل الخيار عند عدم تسليم» مفاد شرط وجوب تسلیم نیست که می‌شود شرط فعل، مفاد شرط جعل خیار است عند عدم تسلیم «عند عدم تسلیم ما خرج عن ملكه و دخل في ملك غيره فلا يتوقف على الامتناع المسبوق بالاجبار»[۱۵] دیگر بنا بر این اعمال خیار متوقف بر امتناعی که مسبوق به اجبار باشد نیست؛ یعنی قبلش باید اجبار باشد دیگر لازم نیست، می‌تواند ابتداءً اعمال خیار کند.

ریشه این مطلب در جواهر

این که گفتم این مطلب از کلام صاحب جواهر باز استفاده می‌شود در جلد ۲۳ صفحه ۹۹، ایشان وارد در مسئله می‌شود مفصل؛ «و كيف كان ف‍من ابتاع شيئا مطلقا من دون تقييد بالتأجيل للثمن و خلافه أو اشترط عليه التعجيل منه كان الثمن حالا و كذا المثمن» هر دو حالّ هستند و باید زود تسلیم و تسلم انجام شود. بعد ایشان مطالبی را ذکر می‌کند تا می‌رسد به این جا: «و ثالثا لا بد من تقييد الخيار بعدم إمكان الإجبار كما في المسالك» چون شرط وجوب تسلیم است پس باید ما تقیید کنیم خیار را به صورتی که امکان اجبار از طرف حاکم شرع نباشد و الا اول باید بروند پیش حاکم شرع «كما في المسالك (و إلا أجبر على الوفاء به) و قد يحتمل الإطلاق كما ستسمع البحث في ذلك و في أصل ثبوت الخيار في الشرط في محله»، و قد یحتمل الاطلاق یعنی مقید به رجوع حاکم شرع و اجبار از طرف حاکم شرع نیست «نعم لو قال: إن لم تعجله في كذا فلي الخيار صح» اگر این طور بگوید که اگر سر وقت به من ندهی پس من خیار دارم نه این که شرط کند وجوب تسلیم را، بنا بر این دیگر احتیاج به مراجعه به حاکم هم نیست.

این است که می‌گویم اهمیت دهید به جواهر، مشرب بسیاری از این مطالب در کتاب جواهر هست.

تا این جا وجه دوم را از مرحوم اصفهانی گفتیم. وجه اول تمسک به قاعده سلطنت بود، وجه دوم تمسک به شرط ارتکازی بود.

وجه سوم ان‌شاءالله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.