فرع اول عبارت از این است که اگر ظالمی منع کند مستأجر را از انتفاع به عین قبل القبض، عقد اجاره محقق شده ولیکن قبل از آن که مؤجر عین مستأجره را مثلا خانه یا دابه را به مستأجر تحویل دهد ظالمی آن را غصب کند و منع کند از انتفاع شخص مستأجر.

در این جا شکی نیست که منع از قِبل مؤجر نیست آنچه که وظیفه مؤجر بوده تمکین مستأجر است نسبت به استفاده از عین مستأجره و این کار را هم که انجام داده لذا قصوری از ناحیه مالک و مؤجر نیست.

(…)[۱]

پس صورت و فرع اول این است که قبل القبض باشد.

۱. حکم عقد

در این جا سه قول در مسئله هست:

قول اول

نظر اول این است که شخص مستأجر مخیر است بین این که رجوع کند به مؤجر و مالک و اجاره فسخ شود و در نتیجه اجرة المسمایی که به مؤجر و مالک داده پس بگیرد پس در این صورت اجاره فسخ می‌شود.

وجه دیگر عبارت از این است که شخص مستأجر رجوع کند به ظالم چون ظالم غاصب مال مستأجر است، منفعت در اثر عقد اجاره ملک مستأجر شده، غاصب و ظالم غصب کرده، وقتی غصب کرد می‌شود ضامن در نتیجه می‌تواند رجوع کند به شخص ظالم. اگر رجوع کند به شخص ظالم اجرة المثل را اخذ می‌کند قیمت منفعت را اخذ می‌کند. پس قول اول تخییر در مسئله است.

قول دوم

قول دوم این است که در این جا فقط حق رجوع به ظالم را دارد. و لذا متفاوت با مسئله قبل است. اگر مؤجر مانع بود آن جا می‌توانست فسخ کند چون می‌گفتیم تسلیم که شرط ضمنیِ ارتکازیِ عقلایی است انجام نشده، خیار فسخ دارد اما در این جا چون از ناحیه مالک و مؤجر [ولو قبض محقق نشده،] تسلیم محقق شده پس تمام شرائط صحت اجاره متوفر است وجهی برای خیار فسخ در این اجاره نیست، فقط مستأجر حق دارد رجوع کند به ظالم منفعتی که از او فوت شده قیمت آن را اخذ کند.

قول سوم

مرحوم آقای خوئی در مسئله قائل به تفصیل هستند.[۲]

این قول عبارت از این است که ما باید تفصیل دهیم بین این که منع ظالم از انتفاع عین مستأجره به چه صورت است؟ دو صورت دارد: تارة این ظالم مشکل با خصوص این مستأجر دارد، نمی‌گذارد این مستأجر از خانه استفاده کند پس منع او متوجه به خصوص مستأجر است، با این مستأجر مشکل دارد. تارة منع او اعم است، غاصب است خانه را غصب کرده، ظالم است خانه را غصب کرده، چه این مستأجر باشد چه غیر مستأجر باشد، هر که باشد نمی‌گذارد که از خانه یا از دابه استفاده کند.

مرحوم آقای خوئی می‌فرماید در صورت دوم که منع عام است بعید نیست که ما بگوییم قول به تخییر درست است. چرا؟ به خاطر این که وقتی منع عام شد در حقیقت این عین مستأجره یک عینی است که امکان استفاده از آن نیست، تمکن استفاده از آن نیست، چه این مستأجر و چه غیر مستأجر، هیچ کسی نمی‌تواند از این ملک استفاده کند لذا به این جهت ما می‌توانیم بگوییم تسلیم اصلا محقق نشده چون معتبر است که تمکن از استفاده و استیفاء از عین مستأجره را بیاورد و فرض این است که چنین تمکنی نیاورده، لذا این جا بگوییم شخص مستأجر حق دارد فسخ کند و حق هم دارد که بگوید خیر، منفعت را ظالم از من فوت کرده و رجوع به ظالم کند.

اما اگر منع فقط مختص به این شخص مستأجر هست یعنی مالک تسلیم کرده، مستأجر نتوانسته تسلم کند به خاطر منع ظالم در این جا وجهی برای خیار نیست. چرا؟ چون آنچه که شرط است به ارتکاز عقلا در باب اجاره، تسلیم است اما تسلم مستأجر این دیگر شرط نیست، این جا تسلیم هم که از مالک محقق شد، مستأجر تعذر دارد و نمی‌تواند این ملک را بگیرد و تسلم کند، در نتیجه در این جا وجهی نیست که ما بگوییم در اجاره حق خیار هست، حق خیار در آن نیست و در نتیجه اجاره درست است. فقط از جهت تعذر تسلیم مگر پیش بیاییم که تعذر تسلیم هم برای فرع اول [یعنی منع عام] بود.

عبارت آقای خوئی را بخوانم، در صورتی که منع اعم باشد تخییر درست است آقای خوئی می‌فرماید: «باعتبار أن المستأجر مالك للمنفعة و بما أنه لا يتمكن من الانتفاع فله أن يرجع إلى الظالم لأنه المانع».

بعد حتی آقای خوئی اضافه کردند که حتی اگر این ظالم مالی دارد، مستأجر می‌داند بدون این که او بفهمد مال او را تقاصاً بردارد «كما أن له أن لا يرضى بالعقد و يفسخ»[۳] این در صورتی که منع عام باشد.

و اما اگر منع عام نباشد و خاص به مستأجر باشد این جا وجهی برای خیار نیست آنچه که وظیفه مالک بوده که تسلیم است انجام داده، تسلم هم شرط صحت اجاره نیست«و أما في الفرض الأول فحيث إنه لم يكن أي مانع من المؤجر في تسليمه و إنما المنع متوجه إلى خصوص المستأجر في تسلمه، فلا موجب حينئذ للخيار، لعدم التخلف في الشرط بوجه».[۴]

در صورت اول چون تعذر تسلیم بود خیار تعذر تسلیم هست اما در این جا تعذر تسلیم نیست، تسلیم شده تعذر از ناحیه تسلم است و ما خیار تعذر تسلم که نداریم، خیار تعذر تسلیم داریم که جزء شرائط عقد است.

نتیجه این می‌شود که پس مرحوم آقای خوئی قدس سره قائل می‌شوند به تفصیل، باید تفصیل دهیم که منع ظالم به چه صورت است.

بعد آقای خوئی می‌فرماید: لعل که فرمایش صاحب عروه هم در همین فرض باشد. چون فرمایش صاحب عروه این بود: «إذا منعه ظالم عن الانتفاع».[۵] می‌فرماید این که فرموده «الانتفاع»، این معنایش این است که مانع از انتفاع است، نمی‌تواند انتفاع ببرد. پس بنا بر این صاحب عروه هم همین را می‌گوید. «و لعل هذه الصورة هي مفروض كلامه قدس سره، لأنه أخذ في عنوانه منع الظالم عن الانتفاع» می‌گوید نمی‌تواند انتفاع ببرد «فمنع الظالم متوجه إلى هذا الشخص»[۶] پس منع ظالم متوجه این شخص است. وقتی متوجه این شخص شد پس فرض مسئله صاحب عروه هم می‌شود فرضی که منع مختص به مستأجر باشد که اگر منع مختص به مستأجر باشد جای خیار نیست و متعین است رجوع برای ظالم.

این نظر مرحوم آقای خوئی قدس سره.

(…)[۷]

نتیجه این شد که تا این جا سه قول پیدا شد: یک قول این است که شخص مستأجر مخیر است مطلقا در رجوع به ظالم یا در فسخ عقد اجاره. یک قول این شد که متعین است رجوع به ظالم. قول سوم تفصیل شد بین این که منع عام باشد و بین این که منع خاص باشد. اگر منع خاص بود متعین است رجوع به ظالم. اگر منع عام بود مخیر هست.

تا این جا حکم اصل عقد اجاره بیان شد.[۸]

۲. حکم اجرت بنا بر عدم فسخ

حالا بحث در حکم اخذ اجرت المثل از موجر است بنا بر عدم فسخ.

مرحوم صاحب جامع المقاصد[۹] فرموده‌اند جایز هست که رجوع کند به مؤجر و از مؤجر اجرة المثل را بگیرد. پس دو راه برای او هست: یکی این که رجوع کند به ظالم و اجرة المثل را بگیرد چون منفعت دار بر او فوت شده، یکی این که رجوع کند به مؤجر و از مؤجر اجرة المثل را بگیرد چون منفعت بر او فوت شده.

(…)[۱۰]

مرحوم صاحب مسالک این احتمال را دفع می‌کند.[۱۱] ایشان می‌فرماید ما دو ضمان داریم: یک ضمان، ضمان عقد معاوضی است، یک ضمان اتلاف است. در ضمان عقد معاوضی وقتی فسخ می‌شود یا انفساخ می‌شود خود همان ثمن برمی‌گردد، خود همان اجرة المسمی برمی‌گردد. در ضمان اتلاف این طور نیست قیمت برمی‌گردد. چرا؟ چون در ضمان معاوضی به خاطر این که شرط صحت معاوضه فوت شده عقد منفسخ می‌شود، وقتی عقد منفسخ شد هر عوضی برمی‌گردد به سر جای خودش پس باید اجرة المسمی برگردد به مستأجر. اما در اتلاف، اجاره به قوت خودش باقی است و باطل نشده، منفعت تفویت شده، تفویت منفعت موجب ضمان می‌شود، اسم این دیگر ضمان معاوضی نیست. لذا این جا می‌شود اجرة المثل نه این که اجرة المسمی باشد.

این نکته، نکته مهمی است. پس بستگی دارد که ما ببینیم آیا عقد اجاره فسخ می‌شود، این ضمان، ضمان معاوضی است یا عقد اجاره باقی است و شخص مستأجر رجوع می‌کند. علی ای حال در این جا [موجر فقط ضامن است به ضمان معاوضی و مستأجر] اگر بخواهد بگیرد باید [عقد را فسخ کند و] اجرة المسمی را بگیرد.

پس حکم اجرت هم بیان شد.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.

۱) (سؤال: این قبض که می‌فرمایید در هبه هم همین طور است؟ مثلا کسی منزلش را هبه کند به شخصی فقط راه را خالی کند و راه را باز بگذارد تا او برود اما کلید ندهد او داخل نیاید؟) قبض کل شیء ‌بحسبه هست، در بیع نمی‌شود کلید ندهد در این جا هم که ما می‌گوییم یعنی کلید را بدهد و الا اگر کلید را ندهد که هیچ (متوجه نشدیم، بحث ما قبل القبض است، اگر به این قبض صدق می‌شود قبل قبض یعنی چه؟) قبل القبض است، قبل القبض یعنی هنوز قبض محقق نشده، آن وقت باید دید که قبض را چطور معنا می‌کنیم؟ اگر قبض را کسی معنا کند که باید به ید مستأجر بدهد، تا وقتی به ید مستأجر نداده هنوز قبض محقق نشده، اما اگر قبض را معنا کردیم که به ید مستأجر دادن لازم نیست همین که تمکین استفاده باشد کافی است، قبض به همین مقدار صدق می‌کند. حالا در تمکین هم باز به همان مقداری که گفتیم مثلا کلید خانه را داده باشد، کلید خانه را بدهد، اجازه استفاده بدهد، خانه را تخلیه کرده باشد، در آن جا هم فرض دارد، اگر نکرده باشد باز می‌شود قبل القبض (تمکین نیست دیگر؟) تمکین نیست، چرا؟ چون تمکین در این جا به اعطاء مفتاح خانه است پس قبل القبض هر دو جا صدق دارد نهایت صدق آن متفاوت است (این خود قبض است وقتی کلید را می‌دهد دارد قبض می‌دهد) درست است، ببینید قبض کل شیء بحسبه، همین که اگر ما به این مقدار گفتیم که اگر کلید را داد و مانع از تصرف هم نیست قبض حاصل است این تمام است آن وقت منع مانع قبل القبض می‌شود قبل از کلید دادن یعنی ما اجاره را محقق کردیم هنوز کلید را به مستأجر ندادم ظالم خانه را غصب می‌کند به حسب معنایی که برای قبض هست متفاوت می‌شود اما اصل مسئله و فرع مسئله منع ظالم قبل القبض است.

۲) أقول: لا يبعد التفصيل بين ما إذا كان منع الظالم متوجها إلى خصوص المستأجر، أو إلى الأعم منه و من غيره، كما إذا آجره دابة للسفر إلى كربلاء فمنع الظالم ركوب أي شخص عليها و الخروج إلى كربلاء. ففي الثاني لا يبعد صحة ما ذكره الماتن أولا، باعتبار أن المستأجر مالك للمنفعة و بما أنه لا يتمكن من الانتفاع فله أن يرجع إلى الظالم لأنه المانع، فلو فرضنا أن للظالم عنده مالا و هو لا يعلم به يجوز له أن يأخذه تقاصا من دون أن يفسخ العقد، كما أن له أن لا يرضى بالعقد و يفسخ، نظرا إلى أنه مع فرض‌ ظلم الظالم لم يتحقق التسليم و التسلم، و من المعلوم أن تعذر التسليم و لو لمنع الظالم موجب للخيار. و أما في الفرض الأول فحيث إنه لم يكن أي مانع من المؤجر في تسليمه و إنما المنع متوجه إلى خصوص المستأجر في تسلمه، فلا موجب حينئذ للخيار، لعدم التخلف في الشرط بوجه، إذ لم يكن الشرط الارتكازي إلا هذا المقدار، أعني: تمكين المؤجر من التسليم، لا تسلم المستأجر و قد فعل فكانت العين قابلة للانتفاع لأي شخص كان، و إنما الممنوع خصوص هذا الشخص، فيتعين حينئذ الاحتمال الثاني. موسوعة الإمام الخوئي ج‌۳۰ ص ۱۸۶

۳) فلو فرضنا أن للظالم عنده مالا و هو لا يعلم به يجوز له أن يأخذه تقاصا من دون أن يفسخ العقد، كما أن له أن لا يرضى بالعقد و يفسخ. موسوعة الإمام الخوئي ج‌۳۰ ص ۱۸۶

۴) موسوعة الإمام الخوئي ج‌۳۰ ص ۱۸۷

۵) إذا منعه ظالم عن الانتفاع بالعين قبل القبض تخير بين الفسخ و الرجوع بالأجرة و بين الرجوع على الظالم بعوض ما فات و يحتمل قويا تعين الثاني. العروة الوثقى (للسيد اليزدي) ج‌۲ ص ۵۹۳

۶) موسوعة الإمام الخوئي ج‌۳۰ ص ۱۸۷

۷) (سؤال: اگر ظالم منع از انتفاع کند یعنی نگذارد شخص برود داخل خانه بنشیند، وقتی که این شخص الان قدرت بر تسلیم ندارد لذا شرط صحت عقد این جا محقق نیست و باید بگوییم عقد باطل است) اگر قبل القبض باشد یعنی اجاره محقق شده، قبل از این که قبض محقق شود ظالم می‌آید و منع می‌کند، ظالم دو نوع منع دارد: یکی کلا کلید را از دست مالک می‌گیرد قابل استفاده برای هیچ کس نیست، قبل القبض است، یکی هم قبل القبض فقط از ناحیه این مستأجر مانع است، از کسی دیگر مانع نیست (‌من مالک وقتی کلید را از من گرفته قدرت بر تسلیم دارم؟) لذا از جهت این که قدرت بر تسلیم نیست گفتیم خیار تعذر تسلیم می‌آید. (‌مگر قدرت بر تسلیم شرط صحت عقد است؟ عقد باید باطل شود نه این که خیار فسخ بیاید) ‌شرط تعذر تسلیم جزء اموری است که موجب خیار می‌شود، آن قدرت بر تسلیم است. یک قدرت بر تسلیم داریم، یک تعذر تسلیم. شرط تعذر تسلیم خیارآور است آن که از ارکان عقد بود قدرت بر تسلیم است، این دو تا با هم متفاوت هستند. (وجه ضمان ظالم نسبت به مستأجر چیست؟) اتلاف است، من أتلف مال الغیر (خودش که در خانه ننشسته، تا مستأجر خواست برود بنشیند من مچ او را گرفتم و نگذاشتم برود در خانه بنشیند، بر خانه هم هیچ استیلایی ندارم، نه کلید گرفته‌ام، نه استیلاء بر خانه دارم، فقط نمی‌گذارم برود از منفعتی که مالک شده استیفاء کند. منفعت تحت استیلاء من که نیست، یک وقت تحت استیلاء من بود می‌گفتم چه مستوفات و چه غیر مستوفات ضامن است) از نظر عرفی این‌ها اتلاف است نمی‌گذارید من بروم داخل خانه. حالا که نمی‌گذارید من بروم داخل خانه، منفعت بر من فوت شده یا نشده؟!

۸) اشکال بر اقوال و اختیار استاد در طی دو درس آتی بیان خواهد شد.

۹) و هل له مع عدم الفسخ مطالبة المؤجر بأجرة المثل؟ يحتمل ذلك لكونها مضمونة عليه. و لا نعني بالضمان إلا وجوب القيمة. و يحتمل العدم، لأنا لا نريد بالضمان هذا المعنى، بل ما تقتضيه المعاوضة، و هو أنه بفوات المنفعة يجب رد العوض و هو المسمى. و لا دليل على أمر زائد، فحينئذ له الفسخ و أخذ المسمى. و المستحق لمطالبة الغاصب حينئذ هو المؤجر و الإجارة، فيطالب الغاصب و ليس له أمر آخر غير هذين. جامع المقاصد في شرح القواعد ج‌۷ ص ۱۴۵

۱۰) (سؤال: فرق این با تعیین رجوع چه شد؟) یک قول این بود که معینا رجوع کند به ظالم که اجرة المثل را بگیرد، آقای خوئی که اختصاصی بودند ولی کسانی که قائل به قول دوم بودند و تفصیل قائل نبودند روی قول آن‌ها آن‌ها می‌گفتند فقط باید برود اجرة المثل را از ظالم بگیرد، نظر دوم این است که در همان جا جایز هم هست که برود از مؤجر اجرة‌المثل را بگیرد. چرا؟ به خاطر این که منفعت را مالک تفویت کرده و به شخص مستأجر نداده ضامن اجرة المثل است.

۱۱) و هل للمستأجر مع عدم الفسخ مطالبة المؤجر بأجرة المثل؟ يحتمله، لكونها مضمونة عليه حتى يتحقق القبض. و يضعف: بأن الثابت عليه على تقدير تضمينه إنما هو المسمى إن كان قبضه. مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام ج‌۵ ص ۲۱۸