بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

حاشیه مرحوم اصفهانی در فرع اول

مرحوم اصفهانی قدس سره کلامی دارند که فهم این کلام متوقف بر تذکر مقدماتی است:

مقدمه اول

مقدمه اولی یادآوری چند مسئله مربوط به هم است که در همین چند روزه و مسئله‌ای هم در آخر سال گذشته خواندیم. من این مسائل را فقط می‌خوانم چون این مسائل را کاملا بحث کردیم فقط برای این که یادآوری شود این مسائل در ذهن‌مان.

یک مسئله، تلف عین مستأجره بود. صاحب عروه فرمود: «إذا تلفت العين المستأجرة قبل قبض المستأجر بطلت الإجارة و كذا إذا تلفت عقيب قبضها بلا فصل» در این دو صورت اجاره باطل می‌شود «و أما إذا تلفت بعد استيفاء منفعتها في بعض المدة فتبطل بالنسبة إلى بقية المدة»[۱] اما اگر در بین تلف شد نسبت به بقیه مدت اجاره باطل می‌شود نه نسبت به کل اجاره.

یک مسئله دیگر در فسخ بود که مسئله پنجم عروه بود: «إذا حصل الفسخ في أثناء المدة بأحد أسبابه» حالا یا شرط فسخ کرده باشد یا عیب حاصل شود «تثبت الأجرة المسماة بالنسبة إلى ما مضى» اجرة المسمی نسبت به گذشته ثابت می‌شود «و يرجع منها بالنسبة إلى ما بقي كما ذكرنا في البطلان [في المشهور]» بعد فرمود: «و يحتمل قريبا أن يرجع تمام المسمى»[۲] بگوییم عقد از اصل باطل می‌شود و تمام المسمی برمی‌گردد که مرحوم آقای خوئی[۳] فرمود همین متعین است، پس در فسخ در وسط این جا اگر فسخ شود فسخ به اصل عقد می‌خورد. البته این جا توضیح دادیم که ما باید خیاری که در اجاره جعل شده حالا یا به جعل شارع مقدس یا به جعل متعاقدین ملاحظه کنیم که آیا مقتضای آن فسخ من الاول است مثل خیار غبن یا فسخ من الحین است مثل تلف در وسط مدت مثلا.

مسئله دیگری که بود مسئله سوم در انهدام عین مستأجره بود؛ این جا هم فرمود اگر دار که مورد اجاره است منهدم شود دو صورت دارد: «فإن خرجت عن الانتفاع بالمرة»[۴] این جا اجاره باطل می‌شود، اگر قبل القبض باشد یا بعد القبض قبل أن یسکن. و اما اگر در وسط مدت باشد بالنسبه باطل می‌شود نه این که کل اجاره باطل شود. اگر هم انهدام، انهدام بالمره نیست بلکه انتفاع از عین مستأجره فی الجمله ممکن است و کامل ممکن نیست، این جا خیار ثابت می‌شود برای شخص مستأجر بین ابقاء عقد و فسخ.

مسئله چهارم در منع مؤجر بود ـ از این جا بیشتر مربوط می‌شود به فرمایشات مرحوم اصفهانی ـ اگر مالک دار را اجاره دهد به مستأجر بعد خود مالک و مؤجر منع کند از استفاده مستأجر از عین مستأجره؛ گفتیم این جا مستأجر خیار دارد که فسخ کند اجاره را رجوع کند به اجرة المسمی و بگوید اجرة المسمای من را بده حالا که عین را در اختیار من نمی‌گذاری و یکی هم این که می‌تواند ابقاء کند عقد اجاره را و بگوید منفعت برای من است و تو الان منفعت من را غصب کردی، در حکم تلف است و تو ضامن هستی باید اجرة المثل آن را به من بدهی. این جا هم گفتیم تارة منع مؤجر قبل القبض است یا بعد القبض بلافاصله است یا منع مستأجر در اثناء است؛ شش ماه استفاده کرده بعد از شش ماه مانع از استفاده می‌شود، این جا بحث بود که آیا فسخ می‌کند برمی‌گردد به اجرة المسمی یا فسخ من حین است که بحث این هم گذشت. و می‌تواند ابقاء کند عقد را و مطالبه کند از شخص مؤجر اجرة المثل نسبت به زمانی را که منع کرده.

مسئله پنجم و مسئله آخری که داشتیم منع ظالم بود. قبلی منع خود مالک بود این دیگر منع ظالم از انتفاع عین مستأجره است قبل القبض. تفاوت اساسی که بین منع مؤجر و منع ظالم بود این بود که در منع مؤجر، مؤجر به یکی از شرائط اساسی عقد اجاره عمل نمی‌کند که قبض دادن عین مستأجره است به مستأجر، در منع ظالم، مالک و مؤجر عمل کرده به شرط، ظالم مانع از استفاده مستأجر می‌شود. نسبت به منع ظالم هم گفتیم سه قول در مسئله هست: تخییر بود بین فسخ و بین رجوع به ظالم، قول دوم تعین رجوع به ظالم بود و قول سوم هم تفصیلی بود که مرحوم آقای خوئی قدس سره در مسئله دادند.[۵]

مقدمه دوم

مقدمه دوم عبارت از این است که ما سه اصطلاح داریم: یکی بطلان، یکی انفساخ و یکی فسخ.

بطلان در جایی استفاده می‌شود که عقد رأسا فاقد شرائط صحت است؛ مثل این که منفعت اصلا موجود نباشد یا قدرت بر تسلیم نباشد.

انفساخ این است که عقد یقع صحیحا لکن در اثر عروض عارضی باطل می‌شود، منفسخ می‌شود، بطلان از اول نیست. مثل همین که گفتیم داری را اجاره داده دار موجود بوده، اجاره هم صحیح است مشکلی ندارد بعد دار منهدم می‌شود این جا می‌گوییم عقد منفسخ می‌شود.

فسخ هم عبارت است از این که به جهت حق خیاری که برای من له الخیار هست، آن شخص می‌تواند عقد اجاره را فسخ کند، نه عقد اجاره باطل است و نه عقد اجاره به خودی خود منفسخ شده بلکه قابلیت برای بقاء دارد ولیکن من له الخیار إعمال خیار می‌کند و فسخ می‌کند.

مقدمه سوم

مقدمه سوم خلاصه‌ای از بیان نظر صاحب عروه و شرایع مرحوم محقق است چون فرمایشات مرحوم اصفهانی ناظر به کلمات مرحوم محقق در شرایع هست.

در منع مؤجر عروه قائل شد به تخییر بین فسخ و ابقاء؛ می‌تواند فسخ کند اجرة المسمی را بگیرد، می‌تواند اجاره را ابقاء کند و اجرة المثل را بگیرد، همه این‌ها در نظرتان هست.

اما در شرایع مرحوم محقق می‌فرماید اجاره باطل می‌شود. ابتداءً می‌گوید عقد اجاره باطل می‌شود در منع مؤجر، بعد آخر بحث یک تردیدی را مطرح می‌کند و همان تردید را می‌فرماید أظهر همین است.

عبارت ایشان را بخوانم؛ «و لو منعه المؤجر من‍ه» اگر مؤجر منع کند از استیفاء «سقطت الأجرة» اجرت ساقط می‌شود، «سقطت الاجرة» کنایه از بطلان عقد است. بعد می‌فرماید: «و هل له أن يلتزم و يطالب المؤجر بالتفاوت» آیا این حق هست برای مستأجر که ملتزم به عقد شود و بگوید عقد باقی باشد و در نتیجه اجرة المثل را طلب کند و تفاوت را بخواهد «فيه تردد و الأظهر نعم»[۶] که بله این حق را دارد.

پس نتیجه نهایی فرمایش مرحوم محقق در شرایع نسبت به منع مؤجر شد تخییر، اول فرمود سقطت الاجره اما با ذیل عبارت تخییر را اثبات کرد.

اما در منع ظالم مرحوم صاحب عروه قائل به تخییر شد، مرحوم محقق هم قائل به تخییر است.

عبارت مرحوم محقق را بخوانم؛ «و لو منعه ظالم قبل القبض كان بالخيار بين الفسخ» که اگر فسخ کند باید اجرة المسمی را بگیرد «و الرجوع على الظالم بأجرة المثل»[۷] یا مطالبه کند یعنی ابقاء کند عقد را و از ظالم اجرة المثل را بگیرد چون منفعت را بر او تفویت کرده.

بیان مطلب

مطلب اول

مرحوم محقق اصفهانی می‌فرماید تعبیری که صاحب شرایع در مؤجر داشت گفت «سقطت الاجرة» که این ظهور دارد در انفساخ، بعد اختیار کرد که مختار است می‌تواند ملتزم شود به عقد و اجرة المثل را بگیرد. در منع مؤجر اول فرمود انفساخ بعد تخییر را اختیار کرد، در منع ظالم ابتداءً اختیار کرد تخییر را. مرحوم محقق اصفهانی می‌فرماید: «تعبیره قدس سره في المسألة المتقدمة أحسن»[۸] تعبیر محقق در مسئله سابق که منع مؤجر هست نسبت به تعبیری که در منع ظالم داشته آن تعبیر أحسن است. چرا؟ چون در آن جا تعبیر کرد به سقوط الاجرة یعنی انفساخ عقد. مبنای مرحوم محقق در مطالبه اجرة المسمی چیست؟ دو احتمال هست: یک احتمال انفساخ است، بگوییم عقد چون منفسخ شده هر عوضی برمی‌گردد به جای خودش پس مستأجر مطالبه می‌کند اجرة المسمی را، این یک طریق است برای مطالبه اجرة المسمی. طریق دوم برای مطالبه اجرة المسمی فسخ است به جهت خیار تعذر تسلیم، می‌گوید فرض این است که تو الان به من عین مستأجره را تسلیم نمی‌کنی، تسلیم متعذر است، از خیار تعذر تسلیم استفاده می‌کند و فسخ می‌کند، در فسخ هم برمی‌گردد به اجرة المسمی.

حالا مرحوم اصفهانی می‌فرماید از این که محقق فرمود «سقطت الاجرة» می‌خواهد تنبیه کند که مطالبه‌ مستأجر به اجرة المسمی از طریق فسخ نیست، از طریق انفساخ است چون گفت «سقطت الاجرة».

مطلب دوم

شاهد بر این که اخذ اجرة المسمی را از طریق انفساخ می‌داند نه از طریق فسخ، این است که بعد در دنباله کلام می‌گوید: «و لو كان بعد القبض» یعنی اگر منع مؤجر بعد القبض باشد «لم تبطل»[۹] تعبیر عدم بطلان را به کار می‌برد؛ یعنی قبلا باطل بود، قبل القبض باطل است، بعد القبض باطل نیست. پس اخذ اجرة المسمی از طریق انفساخ است لذا کلام مرحوم محقق در فسخ نیست، در انفساخ هست. لذا می‌گوید این تعبیر «أحسن» است چون در منع مؤجر اصل رکن اجاره منتفی شده وقتی اصل رکن اجاره منتفی شد اجاره باطل می‌شود.

مرحوم محقق اصفهانی خودش متوجه است می‌گوید اگر این طور است پس باید تعبیر به انفساخ کند نه تعبیر به بطلان چون الان در شرح اصطلاح بطلان گفتم بطلان وقتی است که رکن عقد مختل است، انفساخ در جایی است که عقد محقق است و یک زمانی از آن گذشته بعد از بین رفته. می‌گوید: اذا کان هکذا فلابد ان یعبر بالانفساخ لا بالبطلان یعنی در دومی که گفته «لم تبطل» آن جا هم باید بگوید منفسخ نمی‌شود، می‌گوید مراده من البطلان الانفساخچون این تعبیر شایع است در بین فقها که تعبیر می‌کنند از بطلان به انفساخ و از انفساخ به بطلان؛ یعنی بطلان و انفساخ مثل جار و مجرور و ظرف و مظروف هستند که اذا اجتمعا افترقا و اذا افترقا اجتمعا، جای همدیگر استعمال می‌شوند.[۱۰]

مطلب سوم

مطلب سوم این است که در منع ظالم مرحوم محقق از ابتدا فرمود تخییر که عبارت ایشان را خواندم و اساسا احتمال انفساخ را نداد اما در مسئله مؤجر احتمال انفساخ را داد و بعد تخییر را اختیار کرد، چرا؟ چه فرقی است بین این دو.

ببینید این‌ها هست که تربیت فقه امام جعفر صادق صلوات الله علیه است، این‌ها را در فقه عامه به دست نمی‌آورید.

بعد ایشان می‌فرماید: «نعم تعين الانفساخ هنا أظهر»[۱۱] با این که تعین انفساخ در این جا أظهر است یعنی در باب منع ظالم انفساخ أظهر است ولیکن این جا انفساخ نیاورده و در منع مؤجر انفساخ را آورده.

اول ببینیم چرا أظهر است تا بگوییم این جا باید انفساخ را می‌آورد و اگر انفساخ را می‌آورد بهتر بود، چرا أظهر است؟

ایشان توضیح می‌دهد، ببینید اگر به خاطرتان باشد در این که تلف قبل القبض از کیسه بایع می‌رود گفتیم تلف قبل القبض من مال بایعه، اگر یادتان باشد یک روایتی را قرائت کردیم که آن روایت عقبة بن خالد بود، روایت را بخوانم: «محمد بن يعقوب عن محمد بن يحيى عن محمد بن الحسين عن محمد بن عبد الله بن هلال عن عقبة بن خالد عن أبي‏ عبد الله علیه السلام في رجل اشترى متاعا من رجل و أوجبه غير أنه ترك‏ المتاع‏ عنده» متاع را نزد بایع گذاشت «و لم يقبضه» آن را قبض نکرد «قال آتيك غدا إن شاء الله فسرق المتاع» متاع به سرقت رفت «من مال من يكون» آيا از کیسه بایع رفته یا از کیسه مشتری رفته؟ اگر به خاطرتان باشد گفتیم به حسب قواعد باید از کیسه مشتری برود چون ملک مشتری شده و ملک او تلف شده ولیکن تعبد شارع است، فرمود «قال من مال صاحب المتاع» یعنی بایع «الذي هو في بيته حتى يقبض المتاع و يخرجه من بيته» تا به قبض مشتری دهد و از بیت خارج کند «فإذا أخرجه من بيته فالمبتاع ضامن لحقه حتى يرد ماله إليه».[۱۲] پس مادامی که اخراج نکرده و به قبض مشتری نداده خود بایع ضامن است.

این روایت در باب بیع بود بعد ما گفتیم به وجوهی این را در باب اجاره هم جاری کردند که دیگر به آن‌ها کار نداریم، در باب اجاره هم جاری می‌شود.

حالا در این روایت سرقت تنزیل شده به منزله تلف و لذا فقها از آن استفاده کردند تلف المبیع قبل قبضه من مال بایعه، آنچه که هست سرقت است، تلف نیست، تلف یعنی کلا از بین برود، صاعقه بسوزاند، زلزله خراب کند ولیکن تنزیل شده سرقت به منزله تلف. وجه تنزیل چیست؟ وجه تنزیل این است که امید به برگشت مال مسروقه نیست. حالا چه دزدی باشد که بیاید و پای یک منبری برود و متنبه شود و توبه کند و برگردد. پس در باب سرقت، سرقت نازل منزله تلف شده با این که عین موجود است.

اما در باب منع ظالم که اتلاف می‌کند، این جا تنزیل منع ظالم به منزله تلف اولی است، اگر ثابت کردیم اولی است پس اگر در مسئله قبل شما تعبیر به انفساخ کردید در این مسئله اولی است تعبیر به انفساخ. چرا در ما نحن فیه می‌گوییم اولی است؟ چرا منع ظالم تنزیل شود به منزله تلف اولی است؟ سر آن این است که در باب سرقت عین موجود است، إعاده عین عقلا ممتنع نیست عادةً سارق مال مسروقه را برنمی‌گرداند اما در منع ظالم، ظالم وقتی که مستأجر را از استیفاء منفعت در این یک هفته منع می‌کند چون منفعت دار یک موجود متدرج الوجود است دیگر بعد از این هفته این منفعت منعدم می‌شود به طور کل و إعاده این منفعت ممتنع است عقلا چون می‌شود داخل در کبرای إعاده معدوم.

با إعاده معدوم آشنا هستید، إعاده معدوم یک مقوله دردسر ساز است. بعضی به خاطر استحاله إعاده معدوم اصلا منکر معاد جسمانی شدند ولی این نظریه هم رد شده عقلا، هم به حسب قرآن، هم به حسب روایات که در نهایت مشکلی نیست و معاد جسمانی حق است، حالا کار به آن جا نداریم.

پس در ما نحن فیه اتلافی که ضامن کرده منفعت منعدم شده معدوم شده، إعاده این معدوم عقلا ممتنع است این جا را بگوییم انفساخ که بهتر است تا در باب سرقت، در باب سرقت که منعدم نشده، موجود است، دست سارق است.

عبارت را بخوانم؛ و وجه التنزیل در روایت عدم رجاء عوده عادتا لأن السارق لا یجیء بما سرق و فی منع الظالم اتلاف من الظالم الاجنبی و تنزیل هذا الاتلاف منزلة التلف اولی لامتناع عوده عقلا «لأن المنفعة المحدودة بزمان خاص» که آن یک هفته باشد «يستحيل عودها بعد فواتها، لاستحالة إعادة المعدوم».[۱۳]

پس این جا تعبیر انفساخ را در منع ظالم به کار می‌برد بهتر بود تا در منع مؤجر که منع مؤجر مستند به روایت عقبه است که در روایت عقبه سرقت است و در سرقت معدوم مطلق نیست [بلکه] رجاء عود آن نیست.

مطلب چهارم یک ان قلت قلت دیگر است از مرحوم اصفهانی که فردا ان‌شاءالله مطرح می‌کنم. البته ما می‌گوییم ان قلت و قلت و الا مرحوم اصفهانی پشت سر هم فرموده.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.