بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

توضیح بیشتر مطلب دهم

مطلب آخر را گفتند مجددا شرح دهیم؛ ببینید خوب دقت بفرمایید مرحوم محقق[۱] قدس سره در مورد منع ظالم می‌فرماید اگر منع ظالم قبل القبض باشد شخص مستأجر خیار دارد بین فسخ یعنی فسخ کند اجاره را، رجوع کند به مؤجر و اجرة المسمی را اخذ کند، و بین این که رجوع کند به شخص ظالم یعنی اجاره را ابقاء کند، بعد چون ظالم منفعت او را تفویت کرده از او اجرة المثل را اخذ کند. پس نتیجه فرمایش مرحوم محقق این شد که در رجوع به مؤجر آنچه را که اخذ می‌کند مسمی است، اجرة المثل نیست. حالا اگر ما قائل شویم به عدم انفساخ، بگوییم اصلا در مورد منع ظالم انفساخ نیست و اجاره هم باقی است همان طور که گفتیم [در رجوع به موجر] نتیجه می‌شود اجرة المسمی و قبلا هم این را من در ضمن یک مسئله مفصل توضیح دادیم؛ ما یک ضمان معاوضی داریم، یک ضمان غرامت داریم. ضمان معاوضی این است که وقتی فسخ می‌شود یا انفساخ می‌شود عوضین برمی‌گردد جای خودش، اجرة المسمی را مستأجر داده بود اجرة المسمی را می‌گیرد. ضمان غرامت در مورد تلف و اتلاف می‌آید که در نتیجه متلِف ضامن قیمت است و قیمت می‌شود اجرة المثل.

پس تا این جا نتیجه این شد که اگر مستأجر رجوع کند به مؤجر، آنچه را که اخذ می‌کند اجرة المسمی است.

مرحوم سلطان العلماء در حاشیه روضه بنا بر قول به ثبوت ضمان بر مؤجر ایشان قائل شده تا وقتی که قبض حاصل نشود ضمان به اجرة المثل است که این می‌شود خلاف آنچه که ما الان گفتیم. الان مورد بحث ما تا قبض نشود شخص می‌تواند فسخ کند و آنچه را که اخذ می‌کند اجرة المسمی است، مرحوم سلطان العلماء فرموده مادامی که قبض نشده می‌تواند اجرة المثل را بگیرد.

عبارت ایشان در حاشیه روضه را بخوانم؛ «فإن كان المنع قبل القبض فله الفسخ» اگر منع قبل از قبض باشد مستأجر حق فسخ دارد «لأن العين قبل القبض مضمونة على المؤجر فللمستأجر [الفسخ] عند تعذرها» یعنی تعذر عین «و مطالبة المؤجر بالمسمى لفوات المنفعة، و له الرضا بها و انتظار زوال المانع» راضی به اجاره باشد و صبر کند تا مانع برطرف شود «أو مطالبة المانع بأجرة المثل لو كان غاصبا» یا مطالبه اجرة المثل کند در صورتی که مانع غاصب باشد، تا این جا می‌شود موافق با محقق. حالا از این جا «بل يحتمل مطالبة المؤجر بها [أيضا]» یعنی به اجرة المثل، چرا؟ «لكون العين مضمونة عليه حتى يقبض»[۲] چون عین در ضمان شخص مؤجر هست تا وقتی که قبض شود، مادامی که قبض حاصل نشده در ضمان او است، ضمان هم می‌شود به قیمت، قیمت هم می‌شود اجرة المثل، این جا شد مخالف با فتوای مرحوم محقق.

اشکالی که بر این نظریه هست که قبلا هم توضیح دادیم و مرحوم اصفهانی هم در این جا اشاره می‌کند عبارت از این است که این جا خلط شد بین ضمان معاوضی و ضمان غرامت، رجوع به مؤجر به فسخ یا به انفساخ نتیجه‌اش این است که عوضین برمی‌گردد جای خودش و این ضمان به اجرة المسمی است نه اجرة المثل، اگر تفویت و اتلاف باشد آن جا ضمان به قیمت است. این جا در بیع اگر کسی مثلا کتابی را فروخته به صد تومان بعد فسخ کند همان صد تومان برمی‌گردد، این طور نیست که ثمن المثل برگردد حالا اگر قیمت کتاب دویست تومان است دویست تومان برگردد، خیر، این طور نیست. مرحوم اصفهانی اشکال می‌کند: ان ضمان المؤجر کما قلنا من باب ضمان المعاوضه فیضمن الأجرة المسمی لا المثل حتی علی المسلک المنسوب الی الشهید الثانی[۳] حتی بر مسلک مرحوم شهید ثانی هم که قائل هست به ضمان اجرة المثل در این جا نتیجه‌اش اجرة المسمی است.

این جا ما اول باید ببینیم مرحوم شهید در مسالک چه فرموده. عبارت مرحوم شهید در مسالک این است: می‌فرماید: «وجه التخيير» که می‌تواند به مؤجر رجوع کند یا به ظالم رجوع کند «أن العين قبل القبض مضمونة على المؤجر» سرّ آن این است که عین قبل القبض در ضمان مؤجر است «فللمستأجر الفسخ عند تعذرها» عند تعذر العین «و مطالبة المؤجر بالمسمى» و مطالبه کند از مؤجر مسمی را، چرا؟ «لفوات المنفعة عليه، و له الرضا بذلك» راضی به عقد شود «و مطالبة الغاصب بأجرة المثل، لأنه باشر الإتلاف عدوانا» چون غاصب است که مباشرت در اتلاف کرده عدوانا، حالا از این جا «و هل للمستأجر مع عدم الفسخ مطالبة المؤجر بأجرة المثل؟» که این جا شد خلاف فرمایش مرحوم محقق، می‌خواهد رجوع کند به مالک و مؤجر و اجرة المثل بگیرد نه اجرة المسمی، می‌فرماید: «يحتمله» بله، این احتمال هم دارد «لكونها مضمونة عليه حتى يتحقق القبض» چون این مضمون بر شخص مؤجر هست تا قبض محقق شود، اگر قبض محقق نشد ضامن است می‌شود ضامن اجرة المثل «و يضعف» بعد خود ایشان این قول را تضعیف می‌کند؛ «بأن الثابت [عليه] على تقدير تضمينه إنما هو المسمى إن كان قبضه»[۴] ثابت بر مؤجر بر تقدیر تضمین مسمی است نه اجرة المثل، بنا بر این این نظر و احتمال که هم در کلام سلطان العلماء بود و هم در کلام شهید ثانی بود می‌شود ناتمام. این هم مربوط به بحث قبل که توضیح خواستند.

البته یک تتمه‌ای هم دارد که مرحوم اصفهانی می‌فرماید: «حتى على مسلك من يرى أن الضمان قبل القبض بمعنى ضمان الغرامة» یعنی حتی اگر ما قائل شویم که ضمان قبل القبض نسبت به مؤجر ضمان غرامت است؛ یعنی بر خلاف [کلام] مرحوم محقق، در عین حال در ما نحن فیه باز باید همان اجرة المسمی را بدهد.

یک مرتبه دیگر بگویم؛ می‌گوید حتی اگر ما قائل شویم که قبل القبض ضمانی که بر عهده مؤجر هست ضمان اجرة المثل است، بر خلاف آن که الان اثبات کردیم، در عین حال در ما نحن فیه باید بگوییم اجرة المسمی است. چرا؟ چون نص داریم، دلیل خاص داریم. دلیل خاص روایت عقبة بن خالد[۵] است. روایت عقبة بن خالد نتیجه‌اش اگر به خاطرتان باشد این شد که تلف المبیع قبل قبضه فهو من مال بایعه، اگر بخواهد تلف از مال بایع حساب شود نتیجه‌اش این است که ثمن المسمی بر عهده می‌آید نه ثمن المثل و در اجاره هم اجرة المسمی به عهده می‌آید نه اجرة المثل.

«فلا فرق بين الرجوع الى المؤجر من باب ضمان المعاوضة أو من باب ضمان الغرامة، فإنه على أي حال لا يسترد إلا المسمى»[۶] این به خاطر روایت عقبة بن خالد هست.

این بحث تمام شد.

(سؤال: اگر کسی روایت را قبول نداشت چه؟) الان بنا بر این است که این روایت قبول است مثل مرحوم اصفهانی و این‌ها با قبول این روایت دارند بحث می‌کنند (چطور ضمان غرامت می‌خورد به مسمی؟) به خاطر این که روایت داریم، روایت چه می‌فرماید؟ (مگر شما نفرمودید هر جایی که غرامت باشد آن جا اجرة المثل است) این می‌شود قانون، این می‌شود مقتضای قاعده، نص بر خلاف آن است، نص در روایت عقبة بن خالد می‌گوید مادامی که شما به اقباض ندادی ضامن هستی و از این ضمان آن را که استفاده کردند ثمن المسمی است یعنی همان پولی را که داده باید پس بدهد (چگونه از روایت تعین کردید که مسمی است؟ از من ماله تعین نمی‌شود مسمی) چرا چون روی بحثی که در خود استفاده از این روایت است، خود استفاده از روایت چند تا نکته دارد که اولا چطور این می‌شود مورد تلف المبیع قبل قبضه فهو من مال بایعه، بحث این‌ها هست و در کتاب بیع این را خواندید که این جا این را این طور درست کردند مثل قضیه آنا ما است، ‌چطور در باب معاطات بنا بر قول این که معاطات نتیجه‌اش اباحه تصرف است نه ملکیت، می‌گویند مباح له می‌تواند حتی تصرف مالکانه کند یعنی آن چیزی را که به معاطات به دست آورده بفروشد، این را می‌گویند آنا ما این شیء شده ملک او، بعد که شد ملک او دیگر قانون لا بیع الا فی ملک نقض نشده. این جا هم همین را می‌گویند، این جا هم می‌گویند آنا ما برمی‌گردد مبیع می‌رود برای بایع و ثمن برمی‌گردد به مشتری پس در نتیجه عین ثمن باید برگردد نه مثل آن. از این قاعده استفاده کردند و لذا استفاده کردند تلف المبیع قبل قبضه فهو من مال بایعه. این روایت چند تا بحث دارد که یکی از بحث‌های آن این است، بعضی را اشاره کردیم مفصل آن در کتاب بیع است. چون می‌دانید این روایت از روایت‌های بسیار مهم است نسبت به قانون تلف المبیع قبل قبضه فهو من مال بایعه که از آن در باب اجاره هم استفاده کردند.ـ

مبحث بعد را ما قبلا خواندیم فقط بنا شد که مطالب مرحوم اصفهانی را خدمت شما بیان کنیم.

حاشیه مرحوم اصفهانی در منع بعد القبض

عبارت مرحوم محقق در شرایع این است: «و لو كان بعد القبض لم تبطل و كان له الرجوع على الظالم».[۷] اگر یادتان باشد منع ظالم را ما دو قسمت کردیم: قبل القبض و بعد القبض. حالا اگر منع ظالم بعد القبض باشد مرحوم محقق می‌فرماید اجاره باطل نیست و می‌تواند مستأجر رجوع کند به ظالم.

چرا اجاره باطل نیست؟ به خاطر این که آنچه که وظیفه شخص مؤجر بوده قبض دادن به مستأجر بوده، که مؤجر مال را به قبض مستأجر داد، بعد القبض ظالم آمد و این عین مستأجره را برد، پس ظالم بر مستأجر اتلاف منفعت کرده، می‌تواند شخص مستأجر اجاره را ابقاء کند و در نتیجه رجوع کند به ظالم و از ظالم اجرة المثل بگیرد.

این جا مرحوم محقق اصفهانی چند مطلب دارد:

مطلب اول

مطلب اول مرحوم اصفهانی این است که می‌فرماید: مرحوم محقق در منع مؤجر قائل به انفساخ شد مطلقا چه بعد القبض و چه قبل القبض. عبارت را هم بخوانم: «و لو منعه المؤجر منه سقطت الأجرة و هل له أن يلتزم و يطالب المؤجر بالتفاوت فيه تردد و الأظهر نعم».[۸] بعد فرمود یک نظر دیگر هم هست که آن نظر را خود ایشان اختیار کرد که حق دارد ملتزم به عقد بماند و تفاوت را از موجر بگیرد اما هیچ تفصیل نداد بین قبل القبض و بعد القبض.

در منع ظالم که می‌رسد تفصیل می‌دهد قبل القبض و بعد القبض را.[۹] و فی منع الظالم فرق بین قبل القبض و بعد القبض؛ قبل القبض را قائل شد به خیار بعد القبض را قائل شد به عدم بطلان و رجوع به ظالم.

حالا مرحوم اصفهانی می‌فرماید با این که مناط هر دو مسئله یکی است، پس نباید تفصیل داده شود، چرا تفصیل داده؟!

اما چطور مناط هر دو مسئله یکی است؟ می‌فرماید چون تسلیم منفعت به خودی خود که ممکن نیست، تسلیم منفعت، قبض و اقباض منفعت به تسلیم عین است. در نتیجه چون منافع متدرج الوجود هست پس قبض عین در هر زمانی قبض منفعت در آن زمان است؛ یعنی من که خانه را به شما اجاره دادم یک ساله، قبض منفعت ماه اول این است که در ماه اول عین را تسلیم به شما کنم و در دست شما باشد، قبض منفعت در ماه دوم این است که در ماه دوم باز عین را در اختیار شما بگذارم، قبض منفعت به قبض عین است، اصلا معقول نیست که منافع دفعةً قبض شود، قبض عین یک دفعه است اما به حسب منافع تدریجی می‌شود.

وقتی چنین شد فرقی نیست بین منع مؤجر و غصب اجنبی و ظالم نسبت به بعد القبض. بعد القبض اگر ظالم آمد و اخذ کرد می‌گوییم چون الان عین را گرفته پس الان عین نسبت به از حالا به بعد قبض نشده، در منع مؤجر هم همین طور است، وقتی مؤجر هم بعد القبض می‌آید عین را می‌‌گیرد باز از آن زمانی که عین را می‌گیرد قبض عین محقق نشده. چون بنا شد قبض عین به لحاظ این که منافع متدرج است قبض عین هم در افق زمان و در بستر زمان حساب شود، آن وقت شما در منع ظالم می‌گویید قبض محقق شده، در منع مؤجر می‌گویید قبض محقق نشده خیار ندارد و انفساخ است. ما الفرق؟

عبارت مرحوم اصفهانی را بخوانم؛ «حيث إن تسليم المنفعة و إقباضها بإقباض العين، و المنافع تدريجية الوجود. فقبض العين في كل زمان قبض لمنفعتها في ذلك الزمان، فلا يعقل قبض المنافع دفعةً بقبض العين التي لا تدرج في وجودها» این طور نیست الان که شما خانه را به این شخص تحویل دادید منافع یک ساله را تحویل داده باشید «فكذا في قبضها» قبض آن هم همین طور است «و حينئذ فما الفارق بين منع المؤجر و غصب الأجنبي بعد قبض العين من الابتداء» چه فرقی می‌کند؟ در منع ظالم از وقتی که منع کرده قبض محقق نیست، در منع مؤجر هم از وقتی که منع می‌کند قبض محقق نیست «حيث أطلق‌ الانفساخ في الأول» که منع مؤجر باشد، قائل به انفساخ شد مطلقا قبل القبض و بعده «و فصل في الثاني»[۱۰] یعنی در منع ظالم تفصیل قائل شد.

مطلب دوم

ان قلت: ایشان می‌گوید من فرق درست می‌کنم و فرق بین این دو تا از جهت این است که قبض حاصل می‌شود به تخلیه، بنا بر این در منع ظالم بعد القبض تخیله از طرف مؤجر حاصل شده، چون حقیقت قبض شد تخلیه، پس قبض محقق شده. وقتی قبض محقق شد وجهی برای انفساخ نیست اما در منع مؤجر فرض این است که مؤجر باید تخلیه کند تا قبض حاصل شود و وقتی که منع می‌کند از تسلیم عین مستأجره، وقتی که منع می‌کند از دادن خانه، منع می‌کند از دادن دابه، بنا بر این تخلیه نکرده، وقتی تخلیه نکرده قبض حاصل نشده، وقتی قبض حاصل نشد انفساخ می‌شود. پس فرق درست کردند.

ان قلت؛ بینهما فرق من جهة‌ ان القبض یحصل بالتخلیه قبض حاصل می‌شود به تخلیه و علیه فی منع الظالم بعد قبض الموجر قد حصلت التخلیة‌ من الموجر پس آنچه وظیفه مؤجر بوده انجام شده، وجهی برای انفساخ نیست ولکن لم تحصل التخلیه فی منع الموجر، در منع مؤجر حاصل نشد لأن منعه بعدم تخلیته للدار وقتی دار را تخلیه نکرد بنا بر این قبض حاصل نشده، وقتی قبض حاصل نشد شرط صحت عقد مفقود شده، در نتیجه می‌شود انفساخ.

حالا ایشان چه جوابی می‌دهد جواب را دقت کنید، می‌گوید در منع ظالم تخلیه برای خروج از ضمان معاوضی کفایت نمی‌کند، وقتی کفایت نکرد پس مشکل باقی می‌ماند.

توضیح مطلب این است که ما در مقام دو حکم داریم:

یک حکم استقرار اجرت است بر مستأجر که چه وقت اجرت بر مستأجر مستقر می‌شود و مستأجر باید اجرت را پرداخت کند؟ می‌فرماید موضوع این تخلیه است، همین که تخلیه کرد و مانع از تصرف مستأجر نشد و تمکین کرد مستأجر را از قبض عین و استیفاء منفعت اجرت محقق می‌‌شود.

حکم دوم خروج از ضمان معاوضی است، ضمان معاوضی یعنی اجرة المسمی، ما می‌خواهیم ببینیم چه وقت ضمان معاوضی تبدیل می‌شود به ضمان غرامت؛ یعنی چه وقت ضمان معاوضی که اجرة المسمی است تبدیل می‌شود به اجرة المثل؟ اگر بگوییم معیار صرف تخلیه است جوابی که ان قلت داده تمام است چون تخلیه حاصل شده، به تخلیه ضمان معاوضی منتفی می‌شود. وقتی ضمان معاوضی منتفی شد دیگر انفساخ نیست ولیکن طبق روایت عقبة بن خالد تخلیه تنها در رفع ضمان معاوضی کافی نیست، روایت عقبة بن خالد می‌فرماید مادامی که هنوز جنس را به تحویل مشتری ندادی و از خانه‌ات خارج نکردی، تلف المبیع من مال بایع است، پس صرف تخلیه کافی نیست برای این که ضمان معاوضی برطرف شود، بنا بر این مادامی که اقباض نشود باز همان ضمان معاوضی به قوت خودش باقی است.

حالا عبارت این [قسمت] را هم بخوانم. می‌فرماید: «و ذلك»[۱۱] این جواب چرا کافی نیست؟ من این‌ها را به صورت ان قلت و قلت درآوردم که واضح شود «لأن التخلية و تمكين المستأجر من قبض العين و استيفاء المنفعة و إن كانت كافية في استقرار الأجرة، لأنها القدر الذي التزم به المؤجر كما سمعت سابقا، إلا أن التخلية غير كافية في الخروج عن ضمان المعاوضة، كما هو ظاهر رواية عقبة بن خالد المشتملة على أنه اشترى المتاع و تركه عنده، فان الظاهر أن تمكين البائع مفروض» بایع تمکین کرده و گفته جنس تو این جا است بیا آن را بردار و برو «و المشتري أبقاه على حاله بالاختيار» مشتری خودش نبرده، در عین حال ضمان باقی مانده «و مع ذلك حكم بالضمان بسرقة المتاع».

«و الظاهر أن الفرق بين منع المؤجر في الأثناء»[۱۲] این بیان فرقی است که خود ایشان بیان می‌کند که بماند برای بعد ان‌شاءالله.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.