بسم الله الرحمن الرحیم
الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین
نتیجه بحث تا این جا این شد که اگر زن خودش را اجاره دهد به عملی که منافی با استمتاع شوهر باشد در هر زمان که شوهر طلب کند استمتاع را، در آن زمان اجاره باطل است، در زمانی که شوهر طلب نکند استمتاع را، در آن زمان اجاره صحیح است. این نتیجه بحث تا این جا شد.
مترتب بر این نتیجه یک خیار تبعض برای مستأجر پیدا می‌شود. مستأجر این زن را اجاره کرده بود بر یک عملی در طول یک ماه، در طول یک روز و الان در اثر طلب استمتاع زوج بعضی از زمان‌ها این زن نمی‌تواند عمل مستأجر علیه را تحویل مستأجر دهد، بعضی را تحویل می‌دهد و بعضی را تحویل نمی‌دهد و این نتیجه‌اش می‌شود تبعض مورد اجاره بر مستأجر و موجب خیار تبعض صفقه می‌شود.
اگر مستأجر عالم بوده یعنی می‌دانسته که این زن شوهر دارد و شوهر طلب استمتاع دارد در این جا خیاری برای او نیست. چون خودش اقدام کرده بر عمل آن مستأجر علیه که متبعض هست. اگر عالم نبوده دارای خیار هست.[۱]
خیار تبعض صفقه نتیجه‌اش چیست؟ نتیجه‌اش این است که مستأجر می‌تواند اجاره را ابقاء کند پس راضی باشد به اجاره و به همان اجرة المسمی الی آخر، یا اجاره را فسخ کند که اگر اجاره را فسخ کند اجرة المسمی برمی‌گردد یعنی اجرة المسمایی که در بحث ما زن گرفته است برمی‌گرداند به مستأجر و مستأجر ضامن اجرة المثل اعمالی است که این زوجه انجام داده. خیار تبعض صفقه اثر آن این بود که اجرة المسمی برمی‌گشت، نسبت به آن زمان‌هایی که اجیر عمل کرده لا یذهب هدرا، باید اجرة المثل به او داده شود.
این مطلب هم تمام شد. تا این جا مطلب یازدهم بود.
(…)[۲]
مطلب دوازدهم
مطلب دوازدهم این است که ایشان می‌فرماید چه فرقی است بین این مسأله‌ای که این جا مطرح شد که مسأله چهارده است در احکام عوضین و یک مسأله دیگری که شبیه به این مسأله است که مسأله پنجم بوده از احکام عقد اجاره؟
توضیح مطلب این است که در مسأله پنجم مسأله این طور است: «إذا آجرت امرأة نفسها للخدمة مدة معينة» اگر زنی خودش را اجاره بدهد برای مدت معینی مثلا شش ماه «فتزوجت قبل انقضائها» بعد ازدواج کند قبل از انقضاء زمان اجاره «لم تبطل الإجارة» اجاره باطل نمی‌شود «و إن كانت الخدمة منافية لاستمتاع الزوج»[۳] ولو این که آن خدمت منافی با استمتاع زوج باشد. در مسأله چهارده گفتیم: «إذا آجرت الزوجة نفسها بدون إذن الزوج فيما ينافي حق الاستمتاع»[۴] اجاره باطل است. چه فرقی است بین این دو مسأله؟
در مسأله پنج زوجیت بعد از اجاره بوده، اول اجاره محقق شده بعد زن ازدواج کرده، این جا را قائل شدیم به صحت اجاره ولو خدمت منافی با استمتاع باشد. در مسأله چهارده اول ازدواج است بعد اجاره است، در این جا قائل شدیم به بطلان اجاره در موردی که خدمت منافی با استمتاع باشد.
این جا یک سؤال مطرح می‌شود و آن سؤال این است که حق استمتاع و تمکین اگر منافی با اجاره است و موجب بطلان اجاره است باید در هر دو مسأله حکم کنیم به بطلان، همان طور که در [مسأله] چهارده حکم کردیم به بطلان، در مسأله پنج هم حکم کنیم به بطلان و اگر حق استمتاع منافی با اجاره نیست پس باید مطلقا حکم کنیم به صحت اجاره، همان طور که در مسأله پنج حکم کردیم به صحت. ما الفرق؟
این جا چند توجیه ذکر شده؛ خوب اگر دقت کنید این توجیهات برای جاهای دیگر هم مفید است.
توجیه اول
توجیه اولی که برای صحت اجاره در مسأله پنج شده از مرحوم آقای حکیم قدس سره هست در مستمسک در جلد ۱۲ صفحه ۳۶.[۵]
ایشان می‌فرماید ما نحن فیه ـ مسأله پنجم ـ صغری باب تزاحم است. چرا؟ چون عقد اجاره‌ای که واقع شده ایجاب می‌کند وجوب وفاء را به مقتضای «أوفوا بالعقود»[۶] پس وفاء به عقد اجاره لازم است یعنی باید این ساعات همه را صرف در خدمت کند. از آن طرف امر به تمکین زوجه للزوج اقتضاء می‌کند که هر زمان که زوج طلب استمتاع کرد، زن خدمت را بگذارد کنار و متابعت زوجش را کند و اطاعت زوجش را کند، و بالفرض این دو عمل متضاد هستند و قابل جمع نیست مثل اجاره بر صلوات نیست که با مقاربت قابل جمع بود، قابل جمع نیست. پس می‌شود دو تکلیف و مکلف قدرت بر امتثال هر دو را ندارد. باب می‌شود باب تزاحم.
در باب تزاحم، مواردی که تزاحم از جهت علل شرعیه پیش بیاید مثل ما نحن فیه، یک علت شرعی اجاره است که اقتضا می‌کند انجام خدمت را، یک علت شرعی امر به تمکین است که اقتضا می‌کند قبول استمتاع را، در این گونه موارد تقدیم با سابقُ زمانا هست باید ببینیم کدام یکی مقدم اتفاق افتاده آن را مقدم بداریم. در مسأله پنج آنچه که مقدم اتفاق افتاده چه بوده؟ اجاره بوده لذا اجاره مقدم می‌شود. نتیجه‌اش این است که این زن باید خدمت کند و در آن زمان خدمت استمتاع را انجام ندهد، قبول استمتاع نکند. قانون باب تزاحم این است.
و این قانون باب تزاحم در مواردی استفاده می‌شود که چند مورد را برای شما می‌گویم:
اگر کسی قبل از این که مستطیع شود و قبل از أوان حج یعنی قبل از این که ایام حج برسد نذر کند زیارت امام حسین علیه السلام را در روز عرفه، بعد مستطیع شود، این جا الان می‌شود باب تزاحم؛ نذر یوم عرفه اقتضا می‌کند که این شخص روز عرفه برود کربلا زیارت، استطاعت حج اقتضا می‌کند که یوم عرفه برود عرفات و اعمال حج را انجام بدهد و قدرت بر امتثال هر دو نیست، می‌شود باب تزاحم، گفتند چون نذر سابقٌ زمانا [هست] پس آن مقدم می‌شود و در نتیجه حج بر این آدم لازم نیست.
بعضی از بزرگانی که قائل به این مطلب و به این نظریه بودند به همین نذر یا شبیه به نذر کاری می‌کردند که هیچ وقت مستطیع به حج نشوند. این یک مورد.
مورد دوم، اگر تزاحم شود بین قیام در رکعت اول و قیام در رکعت دوم یعنی طوری هست که این شخص متمکن از امتثال هر دو امر به قیام نیست حالا ناراحتی دارد در کمرش یا هر چیزی که یا رکعت اول باید قیام کند یا رکعت دوم باید قیام کند، این جا باز گفتند سابق زمانا مقدم می‌شود یعنی باید قیام را بدهد به رکعت اول. بعضی از این موارد در خود کتاب عروه هم هست.
مورد دیگر؛ اگر شخص امرش دائر شود بین قیام و رکوع، یعنی در نماز یا باید قیام را انجام دهد یا باید رکوع را انجام دهد نمی‌تواند هر دو تا را با هم انجام دهد، این جا هم باز گفتند سابق زمانا که قیام است مقدم می‌شود قیام را انجام دهد، رکوع را ایماءً انجام دهد.
وجهی که برای تقدیم زمانا هست این است که می‌گویند در زمان اول مثلا در همان باب اجاره در مسأله پنج، امر به اجاره تمام شرائط فعلیت آن جمع است چون وقتی که خودش را اجاره داده زن کسی نبوده، هیچ مانعی نداشته بنا بر این تکلیف بر او می‌شود منجز، تا این تکلیف بر او منجز شد قدرتش را نسبت به تکلیف بعد می‌گیرد. در مثال‌های دیگر هم همین طور است؛ تکلیف به قیام الان فعلی است و هیچ مشکلی ندارد باید الان امتثال کند امر به قیام را، بعد از این که امتثال کرد امر به قیام را حالا متعذر می‌شود از رکوع و رکوع تبدیل می‌شود به رکوع ایمائی.
این یک نظریه هست. که البته این نظریه مورد قبول نیست چون در باب تزاحم، سبق زمانی از مرجحات نیست، در باب تزاحم تقدیم با اهم و محتمل الاهمیه من حیث الملاک است چون دو ملاک الان بر مکلف ثابت شده، باید اهم ملاکا را اختیار کند اگر یکی اهم است، یا محتمل الاهمیه اگر هست آن را باید اختیار کند. چون اگر محتمل الاهمیه را انجام دهد یقین به امتثال دارد، اگر در متن واقع هم اهم بوده که انجام شده اگر در متن واقع اهم نبوده و مهم بوده مخیر بوده و این [شخص] عدل تخییر را انجام داده. این نظر اول و این نظر در صحبت‌های مرحوم حلی می‌آید.
توجیه دوم
نظر دوم در توجیه مسأله پنجم که بگوییم اجاره صحیح است ولو خدمت منافی باشد با تمکین، به این بیان که این زن وقتی که خودش را اجاره داد مالک بود نسبت به منافع خودش، مقتضی برای ملکیت نسبت به عمل خودش موجود بود، هر انسانی مالک عمل خودش است؛ مانع آن هم مفقود بود، تحت زوجیت شخصی نبود. وقتی مقتضی موجود بود مانع مفقود بود ملکیت این زن نسبت به عملش می‌شود تام. بعد این زن عمل خودش را تملیک می‌کند به شخص دیگری به خاطر این که سلطنت داشته بر تملیک، بعد از آن که تملیک کرد به دیگری، دیگر این عمل برای خودش نیست عمل می‌شود برای مستأجر. وقتی عمل برای مستأجر شد به این اجاره، بعد که می‌آید و ازدواج می‌کند در حقیقت شوهر دارد عقد می‌کند زنی را که فاقد این خدمت است، مسلوب المنفعه هست نسبت به تمکین در زمان خودش. حالا اگر روزها اجاره داده شده در روزها دیگر حق استمتاع از این زن ندارد. چرا؟ به خاطر این که قبلا این عمل را ملک غیر کرده لذا صحت اجاره سبب می‌شود که دیگر این عمل ملک این زن نباشد تا بتواند عمل کند به تکلیف شرعی که عبارت است از انجام تمکین. از این جهت است که باید عمل کند به اجاره و تمتع بر او لازم نیست. به قول مرحوم آقای خوئی[۷] ما نحن فیه می‌شود شبیه بیع عین مسلوب المنفعه.
البته این را باید در خاطر داشته باشید مسلوب المنفعه الی زمانٍ باید باشد چون اگر عین مسلوب المنفعه به طور کل باشد بیع آن مشکل دارد، ولی من می‌توانم این کتاب را بفروشم مسلوب المنفعه تا یک ماه، این زن هم الان ازدواج می‌کند مسلوب المنفعه تا یک ماه نسبت به استمتاع در روز، عقد ازدواج او هم درست است، اجاره هم سر جای خودش درست است.
پس تقدیم اجاره بر امر اطاعت امر به تمکین از باب تزاحم و سبق زمانی نیست بلکه از باب این هست که صحت اجاره موضوع اطاعت امر به تمکین را از بین می‌برد.
(…)[۸]
توجیه سوم
اما ببینیم مرحوم حلی چه می‌فرماید؟
ایشان می‌فرماید[۹] در مسأله پنج اجاره که واقع شده، اجاره واقع شده در حالی که زن خالی از زوجیت بوده، تحت زوجیت شخصی نبوده، زوجیت است که اقتضا می‌کند بطلان اجاره را، اما وقتی اجاره شده که زوجیت نبوده پس اجاره به قوت خودش باقی است. عقد نکاح هم آن مقدار که اقتضا دارد وجوب تمکین است بر زوجه، نهایت اجاره‌ای که سابق محقق شده سبب می‌شود که عمل مستأجَر علیه بر این زن مثل واجبات عینیه شود یعنی واجبی است که بدل ندارد، الا و لابد باید خودش انجام شود. اگر این زن یک واجب عینی شرعی بر او باشد و در آن زمان شوهر طلب استمتاع کند، ما چه می‌گوییم؟ می‌گوییم تقدیم با واجب عینی است چون این واجب عینی بدل ندارد.
در ما نحن فیه کذلک، اجاره سبب شده که این عمل متعین شود بر زوجه. بعد از این که متعین شد بر زوجه دیگر طلب استمتاع مزاحمت با این واجب عینی نمی‌تواند بکند.
اما در مسأله چهارده که مسأله ما نحن فیه است این طور نیست. در مسأله ما اجاره بعد از زوجیت محقق شده، پس ملاک وجوب تمکین الان متحقق است، نهایت فعلیت اطاعت امر به تمکین متوقف بر طلب است. ملاک عبارت است از خود زوجیت، همین که ملاک محقق شد سبب می‌شود هر چه که منافی با این ملاک باشد آن دیگر معتبر نباشد و صحت نداشته باشد. در نتیجه در مسأله چهاردهم حکم می‌کنیم اجاره‌ای که بعد از ازدواج محقق شده اگر منافی با استمتاع باشد باطل است.
فقط یک نکته در این جا مهم شد و آن نکته عبارت از این است آن زمانی که تنافی حاصل می‌شود زمانی است که زوج طلب کند، ما حتی می‌خواهیم بگوییم قبل از طلب این اجاره مشکل دارد، می‌خواهیم بگوییم اجاره‌ای که ملاک تمکین آن الان محقق شده الان مشکل دارد، الان مشکل دارد نسبت به زمانی که طلب می‌کند. چرا؟ به خاطر این که ملاک آن الان موجود است. این قضیه یک مقدار زور می‌برد که چگونه ما بگوییم به صرف وجود ملاک بدون این که حکم آن فعلی شده باشد، بدون این که طلب محقق شده باشد تنافی درست شود و اجاره را باطل کند.
اثبات این قضیه خودش متوقف بر یک مسأله مهم دیگر اصولی است به نام مقدمات مفوته که باید در جلسه آینده ابتدا به عنوان مقدمه، مقدمات مفوته را توضیح دهیم، بعد ببینیم چطور از آن جا در این جا استفاده می‌کنیم.
و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.
۱) وبذلك تتبعض الصفقة على المستأجر، فإن كان عالما بذلك سقط خيار تبعض الصفقة وإلا فلا. حلی شیخ حسین کتاب الاجاره ص۱۹۴
۲) (سؤال: بعضی اوقات می‌داند شوهر دارد ولی احتمال استمتاع را نمی‌دهد) در کنار آن یک چیز دیگر هم گفتیم؛ گفتیم علم داشته باشد که شوهر دارد و این که شوهرش مطالبه استمتاع هم دارد و الا حالا اگر می‌داند شوهر دارد ولیکن شوهرش مطالبه استمتاع ندارد وظیفه دیگری هم بر زوجه نیست که منافی با عمل مستأجَر علیه باشد دیگر مشکلی نیست و اصلا تنافی پیدا نمی‌شود.
۳) العروة الوثقى (للسيد اليزدي) ج۲ ص ۵۸۶
۴) العروة الوثقى (للسيد اليزدي) ج۲ ص ۵۹۴
۵) لأن حق الاستمتاع يختص بغير صورة المزاحمة للواجب المجعول بالإجارة السابقة، و لا مجال لدعوى العكس، فيقال: الإجارة باطلة لعدم القدرة على التسليم، لأن التحقيق في العلل الشرعية، التي يكون بعضها مزاحما للآخر، الترجيح بالسبق و اللحوق، فيكون الأثر للسابق دون اللاحق. و من ذلك يظهر أنه لو نذر أن يزور الحسين عليه السلام يوم عرفة فاستطاع، كان النذر مقدما على الاستطاعة، و لو استطاع ثم نذر كانت الاستطاعة مقدمة على النذر.
۶) المائدة ۱
۷) و الزوج قد عقد عليها فاقدة لتلك الخدمة و مسلوبة المنفعة من هذه الجهة، فلا سبيل له إلى تفويت حق الغير المنتقل إليه بسبب سابق، و إنما يتمتع بما يرجع أمره إلى الزوجة نفسها و يكون تحت استيلائها، فيشبه المقام بيع العين مسلوبة المنفعة كما لا يخفى. موسوعة الإمام الخوئي ج۳۰ ص ۱۳۷
۸) (سؤال: تمام خانم‌هایی که کارمند هستند مشمول این قضیه می‌شوند؟) همین حرف در آن هست (عقد نکاح در این جا مشکل ندارد؟ غرض از نکاح استمتاع بوده) خیر مشکلی ندارد، چون فرض این است که می‌داند این شخص اجاره شده، در ضمن در طول بیست و چهار ساعت که نمی‌خواهد خدمت کند (نباید در عقد این شروط ذکر شود؟) بله باید بگویند و اگر نگویند تدلیس کردند ولی موجب بطلان نکاح نمی‌شود چون نکاح از عقودی است که حق فسخ آن فقط در یک موارد خاصی است، در عقد نکاح حق فسخ به این‌ها درست نمی‌شود. (تقدیم و تأخیر چرا مرجح نیست؟) به خاطر این که آنچه که در نظر عقل موضوعیت دارد ملاک است، سبق زمانی ملاک نیست؛ مثلا اگر یک پدری دو فرزند دارد، اول فرزند الف مریض می‌شود، یک هفته بعد فرزند باء مریض می‌شود، اما مرض فرزند الف مرضی است که آن چنان کُشنده نیست مرضی است که اگر الان هم علاج نشود دو ماه دیگر هم علاج شود قابل علاج است اما طفل باء مرضی دارد که اگر الان علاج نشود از بین می‌رود، سبق زمانی با الف است ولی هیچ عقلی در این جا نمی‌گوید که آن را مقدم بدار و فدای باء کن، همه می‌گویند تقدیم با باء است، از نظر عقلی ملاک با باء هست. البته فرمایش آقای حکیم به این سستی هم نیست ولیکن نقض و ابرام آن در محل خودش ما فقط می‌خواهیم یک اشاره کنیم که مطلب دست شما باشد و الا این‌ها کلی بحث دارد که علل شرعیه چیست؟ آیا علل معرف هستند، سبب هستند؟ کلی بحث دارد. ما می‌خواهیم اشاره کوچکی کرده باشیم (عقلا هم برای سبق و تأخیر ارزش قائل هستند) در جایی که ملاک مهم نباشد، تازه در آن جا هم قائل به تخییر هستند.
۹) و لكن يبقى الفرق بين هذه المسألة وما تقدم في أوائل كتاب الإجارة، من أن الزوجية لو كانت بعد عقد الإجارة لم توجب حلها، ولعل الفارق هو أن الإجارة الواقعة في حال خلو الزوجة تكون رافعة لما يقتضيه عقد النكاح من وجوب التمكين على الزوجة متى أراد الزوج، لأن تلك الإجارة السابقة تدرج العمل المستأجر عليه في الواجبات العينية على الزوجة التي لا يمكن أن يكون وجوب التمكين مزاحما لها، بخلاف ما لو كانت الإجارة واقعة بعد تحقق الزوجية، فإن ملاك وجوب التمكين لما كان متحققا في حق الزوجة يكون ذلك مانعا من نفوذ إجارتها فيهما يكون مزاحما لذلك الواجب حتى لو كانت الإجارة واقعة قبل الطلب. وقلنا: إن وجوب التمكين مشروط بالطلب؛ لما عرفت من تحقق ذلك التكليف في حقها ملاكا، ففي مقام المزاحمة يكون هو المقدم، فإنه ـ أعني: وجوب التمكين ـ وإن كان مشروطا بالقدرة شرعا، وكان مرتفعا بأقل واجب عيني على الزوجة، إلا أن تحقق ملاكه عند عقد الإجارة كاف في سلب قدرة الزوجة شرعا على ذلك الفعل الذي هو مورد الإجارة. حلی شیخ حسین کتاب الاجاره ص۱۹۴