بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیه الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

بحث را خوب دقت بفرمایید که این قسمت آخر بحث در حقیقت نتیجه کل فرمایشات مرحوم اصفهانی و مبنایی است که ایشان در مسأله اختیار می‌کند و آخرش هم منتهی می‌شود به احتیاط واجب به خاطر فتوای مشهور، لذا واقع مطلب، بحث مفید و سنگینی بود و مطالب بسیار زیادی در آن گفته شد.

در بحث دیروز گفتیم خلاصه بحث برای بطلان اجاره دو وجه شد: یکی عدم قدرت زوجه بر تملیک عمل در آن زمانی که زوج طلب استمتاع کرده، حق ندارد، قدرت ندارد تملیک کند عمل این زمان را به غیر چون مستلزم اجتماع ملکیتین متضادتین بود، یک ملکیت برای مستأجر باشد نسبت به این زمان، یک ملکیت نسبت به زوج و شوهر باشد. وجه دوم برای بطلان از این جهت بود که به جهت لزوم متابعت زن نسبت به استمتاع پس ممتنع است که عمل مستأجر علیه را انجام دهد یعنی قدرت بر تسلیم عمل به مستأجر ندارد. البته شرعا قدرت ندارد چون ممتنع است شرعا و همچنین مستأجر هم ممتنع است از تسلم عمل چون وقتی عمل حرام شد، مستأجر هم حق ندارد که عمل حرام را استیفاء کند. پس این دو وجه بطلان سبب می‌شود که ما قائل شویم اجاره در ما نحن فیه باطل است.

مرحوم اصفهانی از هر دو وجه جواب می‌فرماید که جواب با التفات به نکاتی روشن می‌شود.

تکرار نکته اول

نکته اول این است که کلی در معین تعین آن به این است که یک فرد در جهان خارج برای آن متعین شود، به صرف این که ولایت بر تعین داشته باشد کلی در معین متعین در فرد نمی‌شود، به صرف این که زوج طلب کند استمتاع را باز کلی متعین نمی‌شود. چرا؟ چون وجود کلی به وجود فرد است یعنی مادامی که فرد موجود نشود و محقق نشود کلی محقق نشده و کلی متعین نشده. بنا بر این وجودی برای کلی به نحو تعین نیست مگر این که استمتاع در جهان خارج محقق شود، حالا کلی متعین شده در فرد.[۱]

چرا مکرر می‌گوییم کلی در معین؟ چون اول بحث اگر یادتان باشد مرحوم اصفهانی فرمود در باب استمتاع این طور نیست که جمیع وقت مورد حق زوج باشد بلکه حق زوج به صورت کلی در معین است.

نکته دوم

نکته دوم این است که با توجه به نکته اول پس وقتی که کلی متعین شد به وجود خارجی دیگر در زمان استمتاع محلی برای شیر دادن و عمل مستأجر علیه در خارج برای مستأجر دیگر نیست چون بالفرض این‌ها الان ضدان هستند و قابل جمع نیستند.[۲]

نکته سوم

نکته سوم مطلبی است که اشاره کردیم ولیکن مرحوم اصفهانی تصریح می‌فرماید که پس مجرد مطالبه زوج برای استمتاع موجب خروج کلی از کلیت به فرد و تشخص نمی‌شود تا شما بگویید ملکیت ضد آن محال است. چون اگر به خاطرتان باشد ما در استدلال بزرگان قبلی مثل مرحوم حلی می‌گفتیم تا طلب کرد دیگر نمی‌تواند ملک مستأجر باشد، ایشان این قصه را از بین برد.[۳]

نکته چهارم

نکته چهارم عبارت از این است که روشن شد که [چنان که] اجتماع ملکیت متضادتین به مجرد مطالبه، [لازم نمی‌آید، همین طور] موجب سلب قدرت بر تسلیم کلی ارضاع به فرد نمی‌شود.[۴] صرف مطالبه شوهر از زن استمتاع را که می‌خواهد متعین شود در یک وقتی، این موجب سلب قدرت تسلیم کلی ارضاع نمی‌شود. چرا؟ چون آنچه که تا به حال هست فقط مطالبه است، تحقق خارجی هنوز پیش نیامده، وقتی که مطالبه بود پس کلی هنوز به کلیت خودش باقی است، وقتی کلی به کلیت خودش باقی بود بنا بر این زن قدرت بر تسلیم فرد ارضاع را هنوز دارد و وجهی برای بطلان اجاره از جهت سلب قدرت نیست.

بعباره أخری مجرد استقرار کلی به فرد موجب ملکیت دو ضد نمی‌شود مگر این که در خارج محقق شود، تا وقتی در خارج محقق نشده ملکیت برای کلی است، به فرد منتقل نمی‌شود، وقتی به فرد منتقل نشد کلی چیزی است که زن قدرت بر تسلیم آن دارد.

(…)[۵]

تا این جا پس ما اثبات کردیم که [بین مطالبه زوج و حق مستأجر] تنافی نیست.

نکته پنجم

این جا یک ان‌قلت مهمی پیش می‌آید؛

ان قلت

آن عبارت از این است که مستشکل می‌گوید همین که شوهر مطالبه کرد استمتاع را یک تکلیف این جا محقق می‌شود و آن عبارت است از وجوب تمکین زوجه نسبت به زن، وقتی این وجوب درست شد در نتیجه ارضاع دیگر می‌شود حرام، یا تطبیق می‌شود حرام؛ یعنی ما نمی‌توانیم بگوییم هم واجب است تمکین و هم در عین حال ارضاع حرمت ندارد و جائز است، ‌قابل جمع نیستند، ما نمی‌توانیم بگوییم هم واجب است تمکین و هم در عین حال تطبیق عمل مستأجر علیه بر زمان استمتاع جائز است و مشکلی ندارد.

پس مستشکل می‌گوید صرف مطالبه زوجه که نتیجه‌اش می‌شود وجوب تمکین کفایت می‌کند برای حرمت عمل مستأجر علیه یعنی حرمت ارضاع؛ یا برای حرمت تطبیق عمل مستأجر علیه بر این فرد، چون عمل مستأجر علیه کلی بود، مستأجر هم مورد اجاره‌اش کلی بوده الان دیگر حرام است بر این زن که آن کلی مستأجر علیه را منطبق کند بر این فرد.

بنا بر این به جهت حرمت ارضاع اختلال می‌شود در شرط اباحه‌ی منفعت و به جهت حرمت تطبیق این فرد می‌شود ممتنع شرعی، وقتی ممتنع شرعی شد الممتنع شرعا کالممتنع عقلا، اختلال می‌شود در شرط قدرت بر تسلیم در نتیجه اجاره می‌شود باطل. این وجه برای بطلان اجاره.

پس تا این جا مستشکل درست کرد و گفت صرف مطالبه وجوب تمکین می‌آورد و وجوب تمکین دو تا اثر دارد: حرمت ارضاع یا حرمت تطبیق، در هر دو صورت اجاره می‌شود باطل.

قلت

مرحوم اصفهانی جواب می‌فرماید:

اولا، رد حرمت ارضاع

این که وجوب تمکین نتیجه‌اش بشود حرمت ارضاع متوقف است بر مقدمیت فعل احد الضدین برای عدم ضد آخر.[۶] ثانیا متوقف است بر این که امر به شیء مقتضی نهی از ضد باشد. و هر دو مقدمه مورد مناقشه است.

اما مقدمه اول در بحث ترتب و بحث مقدمیت ضد لترک الضد این بحث مفصل طرح شده و آن جا ثابت شده که اساسا نه عدم ضد مقدمه وجود ضد آخر است، نه وجود ضد مقدمه عدم ضد آخر است. خود این یکی از مباحثی است که در علم اصول در مبحث ضد مطرح شده. بنا بر این مقدمه اول باطل شد.

یک مشکل دیگر هم عبارت از این است که باید امر به شیء مقتضی نهی از ضد باشد یعنی باید امر به تمکین اقتضاء کند حرمت ارضاع را، تا ارضاع بشود حرام، بعد اجاره بشود باطل. و هر دو مقدمه مورد مناقشه است.

(…)[۷]

عبارت ایشان را بخوانم؛ «و أما تخیل کفایه استحقاق المطالبه و وجوب التمکین لحرمه الإرضاع» این یک مورد، و حال آن که منفعت باید منفعت محلله باشد «أو لحرمه التطبیق…[۸]» که حرمت تطبیق سبب می‌شود که قدرت بر تسلیم از زن گرفته شود چون اگر تطبیق حرام شد بر زن نسبت به عمل مستأجر علیه در این زمان پس قدرت بر تسلیم ندارد. من توضیح نوشتم: أو لحرمه التطبیق، الموجب لانتفاء شرط القدره علی التسلیم لأن هذا الفرد من الکلی محرم فیمتنع شرعا تحقق الکلی فی هذا الفرد و الممتنع شرعا کالممتنع عقلا، پس قدرت بر تسلیم ندارد. «فمدفوع» اولا «بأن حرمه الإرضاع لوجوب التمکین مبنیه على مقدمیه فعل الضد لترک الضد» اولا باید این مقدمه ثابت شود «و هی ممنوعه کما حقق فی محله».[۹] پس متوقف بر این مقدمه است و این مقدمه مشکل دارد و باطل است.

ثانیا، عدم منافات حرمت ارضاع با شرط اباحه منفعت

یک مطلب دیگری که ایشان در این جا دارد که به عنوان ثانیا می‌گوید این است که می‌گوید: «و على فرض الحرمه المقدمیه فکون إباحه المنفعه شرطا غیر مناف لها».[۱۰]

اولا، رد حرمت تطبیق

ایشان بعد می‌فرماید: «و منه یعلم» اولا «أنه حیث لا حرمه» چون حرمت نیست «فلا تکون القدره على الإرضاع مسلوبه» قدرت بر ارضاع مسلوب نیست.

ثانیا، عدم منافات حرمت تطبیق با شرط مقدوریت

بر فرض هم که حرام باشد «و على فرض الحرمه شرعا لا دلیل على اعتبار القدره بعنوانها» ما دلیلی بر اعتبار قدرت به عنوان خود قدرت بر تسلیم نداریم بلکه مقصود از اشتراط قدرت بر تسلیم این است که اجاره غرری و مورد خطر نباشد که مقصود می‌شود همان قدرت بر تسلیم تکوینی، بنا بر این شامل قدرت بر تسلیم تشریعی نمی‌شود. «بل المعتبر إحراز إمکان الوصول خارجا» مثل عبد آبق نباشد «لئلا یقع فی الغرر و الخطر» تا این که در خطر و غرر واقع نشود، مقصود از قدرت بر تسلیم این است «و إمکان الإرضاع خارجا» و در ما نحن فیه امکان ارضاع خارجا است، زن معصیت کند و به حرف شوهرش نکند و تمکین نکند اما متعلق اجاره را انجام بدهد پس قدرت بر تسلیم دارد، این طور نیست که قدرت بر تسلیم نداشته باشد «و لو مع إثمها فی ترک التمکین مما لا شبهه فیه».[۱۱] در ما نحن فیه که قدرت بر تسلیم تکوینا که هست، زن گناه کند و تمکین نکند و متعلق اجاره را انجام دهد. پس قدرت بر تسلیم هست ولو این که ما قائل به حرمت هم بشویم چون تطبیق را حرام می‌کند اما مسلوب القدره تکوینا نمی‌کند.

نکته ششم

«و من جمیع ما ذکرنا تبین» یک «أن إجاره نفسها للإرضاع مع تعیین الزمان و لا معه لا مانع من صحتها» صاحب عروه و همه تا به حال می‌گفتند که اگر زمان معین باشد اجاره باطل است یعنی اگر زمان تمکین ساعت ده باشد، زمان اجاره هم ساعت ده باشد می‌گفتیم اجاره باطل است، ایشان ثابت کرد که اجاره باطل نیست «و لو مع تعیین الزوج للاستمتاع فی ذلک الزمان» ولو این که تعیین کرده باشد زوج استمتاع را در آن زمان، بالاتر «بل مع المنع عنه» بلکه حتی اگر زوج منع کند، باز هم اجاره‌اش درست است «إذ الموانع المتوهمه إما غیر متحققه أو لا مانعیه لها»[۱۲] این می‌خواهد چه بگوید؟ می‌خواهد بگوید موانعی که در مقام توهم شده یا محقق نیست، یا اصلا مانعیت ندارد.

مانع محقق نیست، مثل نهی از ارضاع از جهت امر به تمکین که نهی در این جا محقق نیست، به خاطر این که امر به شیء‌ مقتضی نهی از ضد نیست.

«أو لا مانعیه لها»، یا مانعیت ندارد مثل دومی، مثل ملکیت متضادتین، یا عدم قدرت بر ارضاع شرعا که گفتیم حرمت تشریعی سلب قدرت تکوینی نمی‌کند.

تا این جا نتیجه این شد که ایشان اجاره را حتی با تعیین زمان استمتاع درست کرد چون مانعی برای صحت این اجاره نیست.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.