بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

یک قسمت از فرمایش مرحوم اصفهانی در این مسأله باقی مانده.

تا این جا نتیجه بحثی که ایشان فرمود این شد که در باب اجاره‌ای که زوجه خودش را اجاره می‌دهد بر عملی، اگر زوج تعیین کرد وقتی را برای استمتاع، غیر مرحوم اصفهانی فرمودند این اجاره باطل است. مرحوم اصفهانی فرمود صرف و مجرد تعیین زمان استمتاع از طرف زوج سبب نمی‌شود که وقت استمتاع خارجا متعین شود و در نتیجه اگر اجاره هم در آن زمان بود تنافی محقق شود، پس هنوز اجاره به قوت خودش باقی است.

ادامه نکته هفتم

در این بحث به عنوان ان قلت می‌خواهد راه دیگری را طی کند برای تعین زمان استمتاع به مجرد ولایت زوج، ولو وجود خارجی پیدا نکند. چون در مبحث قبل اگر به خاطرتان باشد فرمود اگر استمتاع وجود خارجی پیدا کرد دیگر این زمان صلاحیت برای عمل مستأجر علیه ندارد اما قبل از تحقق خارجی صرف ولایت موجب تنافی نیست. حالا می‌خواهیم از راه دیگری به مجرد ولایت اثبات کنیم تعین استمتاع را در همان زمانی که عمل مستأجر علیه هم در همان زمان است تا در نتیجه تنافی محقق شود و بالمآل اجاره باطل شود.

ان قلت

ایشان می‌فرماید که ما نحن فیه شبیه قضایای حقیقیه باشد. در قضایای حقیقیه موضوع قضیه وجود خارجی ندارد به این معنا که شرط قضیه حقیقیه وجود خارجی موضوع نیست بلکه قضیه حقیقیه به تقدیر موضوع محقق است. وقتی می‌فرماید «لله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا»[۱] این قضیه یک قضیه حقیقیه است ولو الان مستطیعی وجود نداشته باشد، معنای قضیه این است که کل من تحقق فی الخارج و کان مستطیعا یجب علیه الحج. بنا بر این در قضایای حقیقیه صرف تقدیر وجود سبب می‌شود برای این که افراد بشوند متعین برای ثبوت حکم بر افراد، با این که هنوز وجود خارجی پیدا نکردند ولیکن همین تقدیر وجود کفایت می‌کند برای این که ما حکم را منحل می‌بینیم روی افراد مقدرة الوجود.

ما نحن فیه هم از همین قبیل باشد، وقتی که زوج ولایت دارد بر تعیین در حقیقت مثل قضیه حقیقیه است، تقدیر وجود شده و به همین، ولایت زوج، نسبت به افرادی که در طول این زمان امکان وجود برای آن‌ها بوده تعین پیدا می‌کند، وقتی تعین پیدا کرد در نتیجه اجاره هم در آن زمان بالفرض اگر باشد تنافی محقق می‌شود. عبارت را بخوانم تا بعد جواب آن را بگویم.

«لا نسلم أن تعيين الكلي في المعين لا يكون إلا بإيجاد فرده خارجا» که قبلا گفتیم «بل إذا كان للزوج الولاية على تعيينه في فرد من الأفراد المقدرة الوجود» چون اگر به خاطرتان باشد اول بحث گفتیم حق استمتاع زوج به نحو کلی در معین هست «كفى في التعين» همین مقدار در تعیین کفایت می‌کند «كما إذا كان من الأول مالكا للمنفعة المتعينة من حيث الزمان» مثل این که از اول اصلا زوج مالک این ساعت ده بوده برای استمتاع، اجاره هم همین ساعت ده بوده «فإن المملوك هو الفرد المقدر الوجود» پس مملوک فرد مقدرة الوجود است، استیفاء آن به وجود خارجی است «و استيفاؤه بإخراجه من حد الفرض و التقدير إلى الفعلية و التحقيق، و عليه فيلزم اجتماع ملكين متضادين إذا كان زمان الإجارة معينا»[۲] اگر زمان اجاره معین باشد و در همان زمان باشد.

قلت

مرحوم اصفهانی جواب می‌فرماید. ایشان می‌ٰفرماید که ما وقتی که عقدی را در نظر می‌گیریم باید ببینیم موضوع مأخوذ در آن چیست. در ما نحن فیه فرض این است که موضوع در باب استمتاع همان طور که اول بحث گفتیم به نحو کلی در معین است، کلی در معین موضوع است، این کلی در معین را شما اگر بخواهید به نحو افرد مقدرة الوجود فرض کنید، می‌شود انقلاب موضوع از کلی به فرد، این که خلاف است.

یا این که یک کار دیگر کنیم و بگوییم شخص زوج ازاله کند ملکیت خودش را نسبت به کلی در معین و بعد ایجاد کند ملکیت را برای خودش نسبت به فرد مقدرة الوجود تا در نتیجه حق بیاید روی افراد مقدرة الوجود و چنین حقی از طرف شارع مقدس به زوج داده نشده، زوج حقی که به حسب تشریع شارع مقدس دارد به نحو کلی در معین است، چنین اجازه‌ای به او داده نشده که بخواهد یک چیزی را ازاله کند و یک چیز دیگری را جای آن ایجاد کند.

بنا بر این این راه هم برای تعین متعلق استمتاع به صرف ولایت زوج صحیح نیست.

(…)[۳]

ببینید می‌خواهم این را توضیح دهم، ما از این جا باید یک چیزی یاد بگیریم و آن عبارت از این است باید خیلی دقت کرد که موضوع چیست و ما داریم کجا از آن استفاده می‌کنیم این‌ها می‌شود از مناشئ مغالطه.

«قلت: بعد فرض تعلق الملك بالكلي في المعين لا بد في تعلقه بالفرد المقدر الوجود» با این که حق به کلی در معین تعلق گرفته، شما می‌خواهید آن را بیاورید روی فرد مقدرة الوجود، لا بد «إما من قلبه من متعلقة الى متعلق آخر» یا متعلق را عوض کنیم بگوییم کلی بوده حالا بیاید روی فرد «و هو محال، و إما من إزالة ملك الكلي» یا بگوییم زوج ملک کلی را ازاله می‌کند «و إحداث ملك بالنسبة إلى الفرد المقدر الوجود، و هو خلاف الواقع» چرا خلاف واقع است؟ «إذ لا ولاية للزوج على إزالة استحقاقه الثابت له شرعا» این حکم شرعی است، قابل نیست برای این که شوهر بخواهد این عوض و بدل کند «و إحداث ملك من تلقاء نفسه، و إنما الثابت له» برای زوج «السلطنة على الاستمتاع في زمان يختاره لكونه مالكا للاستمتاع‌ الكلي، فلا يتعين ذلك الكلي بفرده إلا بإيجاد فرده خارجا»[۴] برگشتیم سر حرف اول، تعین پیدا نمی‌کند مگر به وجود خارجی، تا وجود خارجی پیدا نکند متعین نمی‌شود.

نکته هشتم

«و مما ذكرنا تبين عدم صحة قياس ما نحن فيه بملك الفرد المقدر الوجود ابتداء» ما نحن فیه را نمی‌توانی قیاس کنی به جایی که ملک برای فرد مقدرة الوجود باشد، در آن جا هم ملکیت از اول تعلق گرفته به فرد نهایت فرد مقدرة الوجود، و ما نحن فیه از اول ملکیت تعلق گرفته به کلی نه به فرد «فإنه» وقتی که از اول تعلق گرفته به فرد مقدرة الوجود «ليس فيه محذور الانقلاب» نه محذور انقلاب لازم می‌آید چون از اول تعلق گرفته به فرد مقدرة الوجود، الان هم مقدرة الوجود است «و لا محذور الإزالة و الأحداث»[۵] محذور ازاله و احداث هم نیست، تعلق گرفته ملک به فرد مقدرة الوجود، هر وقت فرد وجود خارجی پیدا کرد ملکیت هم می‌شود فعلی.

لان الموضوع فی الحقیقه، اگر از اول ملکیت را برده باشد روی فرد مقدرة الوجود، هو الفرد حیث ان الطبیعه موجود بوجود فرده، لکن ما کان الفرد موجودا فصار موجودا لیس هناک انقلاب فی الموضوع و لا ازالة و احداث «فتدبره فإنه حقيق به» حقیق به تدبر هست.

«و مع هذا كله» با این زحمتی که من کشیدم و واقعا هم زحمت کشید «حيث إن المشهور على البطلان إما مطلقا أو فيما ينافي» مشهور قائل هستند که اساسا اگر زن خودش را اجاره دهد از اول اجاره‌اش باطل است چه منافی باشد با حق استمتاع و چه منافی نباشد یا این که در آن ساعاتی که منافی باشد با حق استمتاع، چون مشهور قائل به بطلان هستند «فالأحوط ترك الإجارة في المنافي بغير إذن الزوج» احوط این است که بدون اجازه زوج اجاره را انجام ندهد و اجاره صحیح نیست «و الله أعلم».[۶]

پس نتیجه بحث از جهت مرحوم اصفهانی این‌ شد که [ایشان] از جهت فنی قائل است به صحت، از جهت عملی به خاطر رعایت فتوای مشهور قائل به احتیاط وجوبی است.

بیان مختار

به نظر ما در مورد تنافی حق عبارت است از عدم صحت. ما مطلقا قائل به بطلان هستیم در صورت تنافی چه هر دو کلی در معین باشند و در یک مورد تلاقی پیدا کنند یا یکی کلی در معین باشد و اجاره در زمان خاص باشد.

وجه آن چیست؟ اساسا در فقه فقیه باید در یک قسمت از مسائل إعمال دقت عقلی کند، در یک قسمت از مسائل إعمال دقت عرفی کند. دو تا مثال بزنم که قریب به ذهن شود:

در باب استصحاب همه می‌دانید که شرط است وحدت قضیه متیقنه و مشکوکه اما به لحاظ عرف نه به لحاظ عقل و حتی نه به لحاظ لسان دلیل یعنی حتی به لحاظ لسان دلیل هم وحدت معتبر نیست لذا در الماء المتغیر بأوصاف ثلاثه متنجسٌ، اذا زال تغیره من عند نفسه شک می‌کنیم که آیا این آب پاک شد یا پاک نشد، استصحاب می‌کنیم نجاست آب را. به لحاظ عقلی موضوع تغییر پیدا کرده ماء متغیر بود و الان ماء تغیر ندارد، به لحاظ لسان دلیل هم موضوع تغییر پیدا کرده چون در لسان دلیل موضوع ماء متغیر است ولیکن از نظر عرفی، عرف تغیر را حیثیت تعلیلیه برای نجاست آب می‌بیند نه حیثیت تقییدیه یعنی می‌گوید علت نجس شدن آب تغیر به اوصاف است اما نجاست حمل بر تغیر نمی‌شود حمل بر ماء می‌شود لذا می‌گوییم وحدت قضیه محفوظ است و استصحاب جاری است یعنی حتی به لسان دلیل هم ملاحظه نکردیم و معیار نبود.

مثال دیگر آن در آب و بخار است؛ آب و بخار شکی نیست که از نظر حقیقت یک حقیقت است، حتی فرمول شیمیایی هر دو H₂O است یعنی دو هیدروژن و یک اکسیژن است ولیکن قطعا اگر آب نجس باشد حکم به نجاست بخار نمی‌شود چون از نظر عرفی موضوع را متبدل می‌بیند.

مقصود این است که ما در مباحث فقه یک جاهایی باید دقت عقلی کنیم و یک جاهایی باید دقت عرفی کنیم.

در ما نحن فیه شکی نیست که از نظر عرفی تنافی هست یعنی از نظر عرفی بین اجاره در ساعت ده و بین حق استمتاعی که شوهر دارد که تعیین آن به ید او است نسبت به ساعت ده، از نظر عرفی تنافی هست. اطلاقاتی که ما داریم این اطلاقات ملقا به عرف عام است، ملقا به عرف خاص ـ مثل مرحوم اصفهانی و کسانی که مورد این دقائق علمی هستند ـ که نیست. وقتی اطلاقات ملقا به عرف عام بود اگر از نظر عرف عام تنافی بود اصلا دلیل از جهت اطلاق شامل آن مورد نمی‌شود و لذا به نظر ما اصلا عمومات شامل چنین موردی نمی‌شود.

لااقل شک می‌کنیم که آیا اطلاقات شامل این مورد هست یا شامل این مورد نیست، شک هم که کنیم باز تمسک به اطلاق نمی‌توانیم بکنیم و در نتیجه حکم می‌شود به بطلان.

من یک سؤال مطرح کنم: چرا اگر شک در اطلاق کنیم باز تمسک به اطلاق صحیح نیست با این که اصالة الاطلاق اقتضا می‌کند که هر جایی که شک در اطلاق داشتید تمسک به اطلاق کن. مجددا سؤال را تکرار می‌کنم؛ الان ما این طور گفتیم، گفتیم که اولا می‌گوییم اطلاقات شامل نمی‌شود یعنی اصلا مقتضی قاصر است. لااقل شک می‌کنیم که با این تنافی که از نظر عرفی هست آیا اطلاقات چنین جایی را شامل می‌شود یا خیر، شک هم که کنیم باز تمسک به اطلاق صحیح نیست. سؤال عبارت از این است که ما قانون داریم هر جایی که شک در اطلاق داشتیم تمسک می‌کنیم به اصالة الاطلاق، چرا این جا گفتیم تمسک به اصالة الاطلاق نمی‌کنیم و اطلاق ساقط است؟

(سؤال: بعد از احراز موضوع باید اصالة الاطلاق را جاری کرد، وقتی موضوع محرز نشده برای ما، به نوعی شک در شبهه مصداقیه می‌شود) بله.ـ

فرق آن این است که در جایی که ما تمسک به اصالة اطلاق می‌کنیم مطلق ما مقتضی‌اش تام است، شک در قید زائد داریم یعنی شک داریم که آیا این مطلق تقیید شده یا تقیید نشده این جا جای اصالة الاطلاق است، اصالت عدم تقیید است که یک اصل عقلایی است و مدرک آن هم سیره عقلا است. این یک حرف است. ما نحن فیه این طور نیست. در ما نحن فیه اصلا نمی‌دانیم که آیا معنی مطلق شامل این مورد می‌شود یا نمی‌شود لذا شک در اصل معنای مطلق داریم لذا جای تمسک به اطلاق نیست. فرق است بین اصل عدم تقیید که شک در تقیید داشته باشیم، یا شک در تقیید نداریم، قیدی این جا نیست، پس روشن شد که چرا این جا تمسک به اصالة الاطلاق جایز نیست و جای تمسک به اصالة الاطلاق کجا است.

(سؤال: شک در مانع است این جا، أوفوا بالعقود که در هر صورت شامل آن می‌شود، شک داریم تنافی مانع شده یا مانع نشده) این را تا به حال چند مرتبه جواب دادیم؛ اصل عدم تمانع که می‌گویید، نسبت به صحت معامله می‌شود اصل مثبت. مثلا وقتی شما شک دارید عربیت صیغه آيا در عقد معتبر است یا معتبر نیست، دو صورت دارد: تارة اطلاق داریم، این جا می‌شود شک در تقیید زائد و اصالة الاطلاق جاری است. تارة اطلاق نداریم، دلیل مطلق ما الان مشکوک است، اصل عدم تمانع نسبت به صحت عقد می‌شود مثبت. لذا اصلی که در مقام جاری می‌شود استصحاب بقاء ملکیت سابقه آن مشتری به ثمن است بایع نسبت به مبیع است، در اجاره نسبت به ملک و نسبت به اجرت هست، اصل عدم تمانع، اصل عدم مانعیت، اصل عدم شرطیت اساسا در باب معاملات اثر نمی‌دهد الا بنا بر اصل مثبت. اگر هم اطلاق شما درست باشد اصلا احتیاج به اصل عدم تمانع ندارید، دلیل لفظی دارید (عرض ما هم همین بود که اطلاق داریم، اوفوا بالعقود شامل آن است، به اصل عدم تمانع کار نداریم) با توضیحی که دادیم فرض این است که ما شک داریم یعنی اصلا نمی‌دانیم که عرفا آیا این چنین عقدی مورد عقلا هست که عقلا ملتزم به چنین عقدی باشند یا خیر؟ شک در اصل آن داریم وقتی شک در اصل آن داشتیم تمسک به عموم و اطلاق نمی‌توانیم کنیم (عرف به آن عقد می‌گوید) خیر، خدا خیرتان دهد، عرف به آن عقد می‌گوید، خود عرف در عقد اموری را معتبر می‌داند، عقدی را عرف مورد التزام می‌داند که تنافی در خود عقد نباشد، ما با فرضی که درست کردیم از نظر عرفی تنافی در خود عقد است، وقتی تنافی در خود عقد بود چنین عقدی را عرف اصلا قابل التزام نمی‌بیند، خذ فاغتنم ان‌شاءالله.ـ

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.