بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

[مرحوم اصفهانی] نسبت به قاعده احترام دو تقریب ذکر فرمود: تقریب اول[۱] را که مورد مناقشه قرار دادند.[۲] تقریب دوم که به نظر خود ایشان تقریب درستی می‌آمد این بود: مالی که مضاف به مسلم است دارای دو حیثیت و دو جهت است: یک حیثیت ملکیت که این بیت این کتاب ملک مسلم است و این حیثیت اقتضاء دارد حکم تکلیفی را یعنی عدم جواز تصرف در آنچه که تحت سلطنت مسلم است و ملک مسلم است. حیثیت دوم حیثیت مالیت این شیء است، این بیت مال است و ارزشی دارد، و این حیثیت اقتضاء می‌کند یک حکم وضعی را و آن این است که مالیت مال مسلم هدر نرود، از بین نرود، و این معنای أخرای ضمان واقعی شیء می‌شود.[۳]

پس بنا بر این اگر مستند قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده باشد و مستند قاعده، قاعده احترام باشد، به این تقریبی که بیان کردیم اثبات می‌کند ضمان به قیمت واقعی را، ثمن المثل و اجرة المثل را در مورد فساد معامله.

اشکال بر تقریب دوم

ایشان بر این تقریب چهار اشکال می‌کند:

اشکال اول

اشکال اول این است دلیلی که ما داریم بر احترام مال مسلم، غایة ما یستفاد منه حکم تکلیفی است نه حکم وضعی، چون تشبیه فرموده بر فرض صدور روایت حرمت مال مسلم را به حرمت دم مسلم، نتیجه‌اش این است که همان طور که تعرض به دم مسلم جائز نیست و مورد عقوبت هست و عقوبت آن هم شدید است، این روایت می‌خواهد اثبات کند تعرض به مال مسلم هم عقوبت شدیده دارد. پس غایة ما یستفاد منه یک حکم تکلیفی است اما بحث از حکم وضعی نیست که اگر قصاص و دیه در دم هست در مال هم مقابل آن قیمت واقعی و ثمن واقعی باید باشد، لذا می‌شود اجنبی از ما نحن فیه؛ مطلوب ما اثبات حکم وضعی است که ضمان است، روایت اثبات حکم تکلیفی می‌کند.[۴]

حالا متن روایت را ببینیم، دو روایت در این مقام هست که متن آن یکی است ولی از جهت سند و از جهت محتوای متن متفاوت است.

یکی در وسائل الشیعه است جلد ۱۲ صفحه ۲۸۹:

«محمد بن الحسن في المجالس و الأخبار بإسناده‏ الآتي‏ عن أبي ذر عن النبي صلی الله علیه و آله و سلم في وصية له قال: يا أبا ذر إياك‏ و الغيبة فإن الغيبة أشد من الزنا قلت و لم ذاك يا رسول الله قال لأن الرجل يزني فيتوب إلى الله فيتوب الله عليه و الغيبة لا تغفر حتى يغفرها صاحبها» باید برود استرضا کند.

غیبت این قدر مهم است! حالا ببینید چقدر غیبت در جامعه ما رواج دارد، تهمت هم در جامعه رواج دارد، چقدر شریعت عجیب است. می‌آید خدمت حضرت اقرار می‌کند، حضرت مکرر شبهه می‌اندازند که إن الحدود تدرأ بالشبهات، به سرحدِ حد نرسد. ما بر عکس آن را انجام می‌دهیم اگر هم شبهه هست آن را قطعی می‌کنیم. علی ای حال این است که برکت از جامعه می‌رود.

«يا أبا ذر سباب المسلم فسوق و قتاله كفر و أكل لحمه من معاصي الله و حرمة ماله كحرمة دمه» حرمت مال او مثل حرمت دم او هست. دیدید سر تا سر احکامی که بود احکام تکلیفیه هست «قلت يا رسول الله و ما الغيبة قال ذكرك أخاك بما يكره» به چیزی که مکروه او باشد این می‌شود غیبت «قلت يا رسول الله فإن كان فيه‏ الذي يذكر به قال اعلم أنك إذا ذكرته بما هو فيه فقد اغتبته و إذا ذكرته بما ليس فيه فقد بهته»[۵] یعنی تهمت به او زدی، غیبت یک فصل است، تهمت یک فصل دیگر است.

روایت دیگر در همین باب دو صفحه بعد است، سند فرق می‌کند:

«و عن فضالة عن عبد الله بن بكير عن أبي بصير عن‏ أبي جعفر علیه السلام قال: قال رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم سباب المؤمن فسوق و قتاله كفر و أكل لحمه معصية لله و حرمة ماله كحرمة دمه».[۶]

پس اشکال اولی که مرحوم اصفهانی به استدلال به قاعده احترام دارد این است که مستند قاعده احترام این روایات است و مستفاد از این روایات حکم تکلیفی است ولیکن اثبات حکم وضعی نمی‌کند.

حالا تمام این‌هایی که گفتیم بنا بر این است که مقصود از «حرمة ماله كحرمة دمه» مقصود احترام باشد، اما اگر مقصود همان حرمت حکم تکلیفی باشد دیگر اصلا واضح است که هیچ ربطی به حکم وضعی ندارد.

اشکال دوم

اشکال دوم عبارت از این است که ما تارة مال را ملاحظه می‌کنیم بنفسه، تارة مال را ملاحظه می‌کنیم بما هو مضاف بمسلم. اگر شما مال را ملاحظه کنید بنفسه موضوع حکم، خود مال می‌شود اما اگر ما مال را ملاحظه کنیم مضافا الی مسلم، موضوع حکم آن جهت اضافه می‌شود که از این تعبیر می‌کنند به این که حیثیت تعلیلیه می‌شود حیثیت تقییدیه.

یک مثال واضح بزنم روشن شود؛ تارة شما می‌گویید أحب زیدا، زید را شما دوست دارید لانه زیدٌ، تارة می‌گویید أحب زیدا بما هو عالم یعنی چون عالم است او را دوست دارید اگر عالم نباشد او را دوست ندارید، پس این جا علم که علت دوست داشتن هست ـ می‌شود حیثیت تعلیلیه ـ در حقیقت حیثیت تقییدیه است یعنی موضوع حب عالم است حالا زید باشد یا عمرو باشد، چون عالم را دوست دارید زید را دوست دارید.

حالا که این روشن شد در ما نحن فیه حرمت آمده روی مال مضاف به مسلم، وقتی که حرمت آمد روی مال مضاف به مسلم پس آنچه که موضوع حرمت قرار می‌گیرد عبارت است از آن اضافه مثل همین مثالی که الان زدم، اضافه‌ای که مال به مسلم دارد می‌شود همان اضافه ملکیت، وقتی که اضافه ملکیت شد نتیجه‌اش این می‌شود که حرمت مال مسلم از جهت اضافه‌ای است که مال مسلم به مسلم دارد و آن اضافه‌اش اضافه ملکیت بود، اضافه ملکیت هم نهایت اقتضاء آن حرمت تصرف در مال مسلم بود اما اثبات ضمان نمی‌کند.

پس اشکال دوم این می‌شود که چون حکم مترتب بر مال مضاف به مسلم است و حیثیت تعلیلیه می‌شود حیثیت تقییدیه و موضوع، در نتیجه آنچه که موضوع حرمت می‌شود، می‌شود اضافه ملکیت، وقتی اضافه ملکیت شد گفتیم اضافه ملکیت اقتضاء آن فقط حرمت تصرف است، اقتضاء آن حکم تکلیفی است.[۷]

بعد ایشان یک استدراکی می‌کند که به این استدراک در حقیقت می‌خواهد اشکالی کند؛ می‌گوید اگر این طور است که حکم رفته روی حیثیت اضافه مال به مسلم از جهت حیثیت ملکیت، پس باید عنوان مملوک در لسان دلیل اخذ شود، بگوید احترام مملوک المسلم کاحترام دمه، شما الان حکم را بردید روی اضافه ملکیت، اگر حکم روی اضافه ملکیت هست پس باید عنوان مأخوذ در لسان دلیل هم ملک باشد، مملوک باشد و حال آن که عنوان در لسان دلیل مال است. وقتی عنوان مأخوذ در لسان دلیل مال شد همین بیان را پیاده می‌کنیم، حرمت متعلق است به مال مضاف به مسلم به حیثیت مالیت چون باید عنوان را تحفظ کنیم، حیثیت مالیت اقتضاء می‌کرد عدم کون مال المسلم هدرا، حیثیت مالیت اقتضاء می‌کرد ضمان را پس اثبات می‌شود ضمان.[۸]

نتیجه این شد که با جوابی که از این استدراک و اشکال مرحوم اصفهانی داد تثبیت کرد صحت استدلال به قاعده احترام را برای ضمان در عقود فاسده.

تا به این جا می‌رسد باز برمی‌گردد، می‌گوید: «إلا أن الذي يهون الخطب»[۹] این که ما دلیلی که داریم برای احترام مال مسلم همین روایاتی است که خواندیم و این روایات هم غایة آنچه را که اثبات می‌کند عبارت است از حرمت تکلیفی، بنا بر این بیشتر از حرمت تکلیفی درست نمی‌شود، می‌فرماید شاهد هم روایت دیگر است که دارد: «لا یجوز لأحد أن يتصرف في‏ مال‏ غيره‏ بغير إذنه»،[۱۰] این جا قطعا مقصود حکم تکلیفی است بنا بر این باز استدلال ناقص می‌شود یعنی وجهی برای استدلال به قاعده احترام نیست.

تأمل در اشکال دوم مرحوم اصفهانی

به نظر ما این فرمایش مرحوم اصفهانی در این جا مورد تأمل هست. تأمل آن عبارت از این است؛ ما یک «حرمة ماله كحرمة دمه» داریم در روایت، یک روایت دیگر داریم «لا يحل لأحد أن يتصرف في‏ مال‏ غيره‏ بغير إذنه»، یا «الا بطیبة ‌نفس منه»،[۱۱] به تعبیراتی که در روایت وارد شده؛ اگر منفصل قرینه بر ظهور در منفصل شود فرمایش مرحوم اصفهانی درست می‌شود، ‌این روایت دوم شاهد می‌شود که مراد از حرمت در روایت اول هم حرمت تکلیفی است ولیکن در اصول ثابت شد که منفصل قرینه بر منفصل نمی‌شود. چرا؟ چون اگر به خاطرتان باشد گفتیم که قرینه یعنی تصرف در ظهور، تصرف در ظهور متوقف بر اتصال قرینه است، قرینه اگر متصله باشد تصرف می‌کند در ظهور و ظهور را ساقط می‌کند اما اگر قرینه منفصل بود، ظهور دلیل اول به انقطاع کلام منقطع می‌شود، و الشیء لا ینقلب عما هو علیه، ‌این ظهور دیگر ظهور است و نمی‌شود آن را کاری کرد، دلیل منفصل بر خلاف که آمد می‌شود حجتی بر خلاف حجت لذا می‌گفتیم منفصل تصرف در حجیت می‌کند، منفصل تصرف در ظهور نمی‌کند.

تصرف منفصل در حجیت قانون دارد، قانون آن یکی تخصیص است که در ما نحن فیه نیست. یکی تقیید است که در ما نحن فیه نیست، یکی ورود است که آن هم در ما نحن فیه نیست، یکی حکومت است که آن هم در ما نحن فیه نیست، یکی هم توفیق عرفی است که مرحوم آخوند در بعضی از موارد در کفایه مثل باب اجتماع امر و نهی و تعادل و تراجیح به آن استدلال فرموده که آن ‌هم در ما نحن فیه نیست.

پس ما باید «حرمة ماله كحرمة دمه» را خودش را در نظر بگیریم، وقتی خودش را می‌خواهیم در نظر بگیریم، تارة‌ می‌گوییم سیاق قرینیت دارد چون در غیبت حرمت تکلیفی است، در تهمت حرمت تکلیفی است، پس در مال هم حرمت تکلیفی ثابت می‌شود. تارة برای سیاق قرینیت قائل نیستیم کما هو الحق، پس ما هستیم «حرمة ماله كحرمة دمه» حرمت اطلاق دارد، اقتضا می‌کند حرمت مال مسلم را اعم از تکلیفی و وضعی.

در «أحل الله البيع»[۱۲] اگر به خاطرتان باشد یک نظر این است أحل الله البیع یعنی بیع تکلیفا حلال است، هیچ ناظر به صحت بیع نیست، نظر تحقیق این بود که أحل الله البیع اثبات می‌کند هم حلیت تکلیفیه را و هم حلیت وضعیه را، می‌فرماید بیع روا است یعنی نافذ است در مقابل حرمت ربا «حرم الربا»[۱۳] هم حرمت تکلیفی را اثبات می‌کند و هم حرمت وضعی را.

بله، اگر جایی قابل برای حرمت وضعی نباشد خاص به حرمت تکلیفی می‌شود یا ما قرینه داشته باشیم مثل بیع وقت نداء‌، بیع وقت نداء را دلیل خارجی داریم که فساد مترتب نمی‌شود فقط از جهت تکلیفی حکم ثابت شده.

در نتیجه حرمة ماله اثبات می‌کند حرمت مال را، در نتیجه اضافه مال به مسلم هم از حیثیت ملکیت می‌شود حرام و هم از حیثیت مالیت می‌شود حرام؛ از حیثیت ملکیت آن عدم جواز تصرف درست می‌کند، از جهت مالیت آن ضمان درست می‌کند.

(سؤال: صدری که روایت دارد که بحث حرمت تکلیفی را آورده، این قرینه نمی‌شود در حرمت تکلیفی اما آیا نمی‌تواند ما یحتمل للقرینیه باشد؟ متصل هم است) خیر، این ما یحتمل للقرینیه نیست، شما اگر بخواهید این طور حساب کنید یعنی قرینیت سیاق را قبول دارید، قرینیت سیاق همین است دیگر؛ قرینیت سیاق ما یحتمل للقرینیة است، این را فرض این است که قبول نکردیم (یک موقع سیاق را می‌گیریم برای ظهور سازی، یک موقع می‌گوييم جلوی ظهور را می‌گیرد به عنوان مانع) خیر، جلوی ظهور را هم نمی‌گیرد، چون ظهوری که ثابت است جلو گرفتن آن باید صلاحیت برای قرینیت داشته باشد، در قبل حرمت‌های تکلیفی گفته شده مثل إغتسل للجمعة و الجنابة، یکی اگر برای وجوب باشد و یکی برای استحباب، نمی‌توانیم بگوییم یکی برای استحباب است پس آن یکی هم که برای جنابت است استحباب است، این را قبول نداریم (پس احتمال قرینیت چه می‌شود؟) حال کسانی که قبول ندارند بگوییم (شما که قبول دارید) این موارد را خیر، این ما یحتمل للقرینیه نیست، ما یحتمل للقرینیه جایی است که صلاحیت برای قرینیت داشته باشد، این جا چند فقره متفاوت است، چند فقره است:‌ غیبت حرام است، تهمت حرام است، تصرف در مال غیر حرام است، این‌ها اصلا جدا هستند و چند فقره هستند، مثل روایت تحف العقول می‌ماند، در روایت تحف العقول مراجعه کنید، روایتی هست ده تا یا بیست تا انواع حرام را شمرده، بعضی حرمت وضعی دارد و بعضی حرمت وضعی ندارد (…) خیر، این‌ها اعم است، عام است، حرمت یعنی ممنوعیت، حلیت یعنی روا بودن (ممنوعیت چه ربطی به ضمان دارد؟) چرا؟ گفتیم حرمت وقتی که ثابت شد یکی اثبات می‌کند عدم جواز تصرف را، یکی هم ثابت می‌کند که مال مسلم هدر نمی‌رود (از کجای حرمت به دست می‌آید؟) چون فرض این است که قبول کردیم که حرمت اضافه مالیت به مسلم اقتضای این را دارد، ما با مرحوم اصفهانی بحث می‌کنیم که می‌گوید این را دارد، اگر شما بگویید خیر، این را ندارد، بله (اقتضای مالیت آن این است که تصرف نکند) خیر، اقتضای ملکیت آن این است که تصرف نکنی، اقتضای مالیت آن این است که ضامن باشی.ـ

ایراد سوم فردا، مرحوم اصفهانی دو ایراد دیگر بر این قاعده احترام دارد.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.