بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیه الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

فرمایشات مرحوم شیخ قدس سره را بیان کردیم.

امر پنجم کلام مرحوم آقای خویی

مطلب اول اشکال بر شیخ

مرحوم آقای خویی نسبت به فرمایشات مرحوم شیخ اشکالاتی دارند و بعضی از این اشکالات، اشکالات بسیار مهمی است که بیان می‌کند مقصود از بعضی از اصطلاحات در فقه با اصطلاحات در حکمت متفاوت است و خلط بین اصطلاح فقه و حکمت سبب برای اشکال شده.

علی ای حال اشکالاتی که مرحوم آقای خویی امروز دارند اشکالات مهمی است و اساسی است و در جاهای دیگر هم قابل استفاده است. اشکال با اشکال فرق می کند.

اول اشکال به استشهاد شیخ به کلمات فقها

استشهاد مرحوم شیخ به کلمات فقها مفید فایده نیست. چون کلمات فقها حجت نیست.[۱] چرا حجت نیست؟ چون فقها کلماتشان بر اساس اجتهاد از روایات است و اجتهاد مجتهدی در حق مجتهد دیگر نافذ نیست. بلکه بالاتر یک مجتهد حق ندارد عمل کند به فتوای مجتهد دیگر.

بنا بر این این‌که ظاهر از کلمات فقها شرطیت قدرت است و نه مانعیت قدرت این حجتی نخواهد بود. ما باید خودمان مراجعه کنیم به ادله و ببینیم مستفاد از ادله چیست.

عمده دلیل در مقام نبوی بود. «و قد نهى رسول الله صلی الله علیه و آله عن‌ بیع‌ الغرر»[۲] و چون در اصول ثابت شده که اوامر در مرکبات ارشاد به جزئیت و شرطیت است مثل ارکع فی الصلاه، تطهر للصلاه نواهی در مرکبات ارشاد به مانعیت و قاطعیت است ـ که این‌ها را بارها توضیح دادیم ـ این جا هم الان نهی در مرکب است چون بیع یک عمل مرکب است، وقتی نهی می‌کند از غرر در بیع، این نهی می‌شود ارشاد به مانعیت.

پس ما بعد الرجوع به دلیل استفاده کردیم که قدرت بر تسلیم شرط نیست بلکه عدم قدرت بر تسلیم مانع است. چرا؟ چون عدم قدرت بر تسلیم اعتبارش از باب مانعیت غرر است که مصداق غرر است و چون نهی ارشاد به مانعیت است پس اثبات می‌کند که عجز مانع است.

این اشکال اول است و این اشکال بر مرحوم شیخ وارد است.

تتمیم بحث مرحوم آقای خوئی

نهایت ما برای تتمیم در بحث بالنسبه به ادله‌ای که ذکر کردیم حساب می‌کنیم که آیا قدرت بر تسلیم شرط است یا عجز مانع است؟

یک به یک حساب می‌کنیم:

وجه اول نقض غرض متعاملین

دلیل اول اگر خاطرتان باشد دلیلی بود که از مرحوم صاحب مهذب بود که غرض متعاملین در معاملات عبارت از این است که آنچه را که از دست می‌دهد در مقابلش چیزی به دست آورد. اگر قدرت بر تسلیم و تسلم نباشد اصلا چنین معامله‌ای عقلائیت ندارد، عرفیت ندارد تا مشمول اطلاقات ادله باشد.

بر این تقدیر قدرت بر تسلیم شرط می‌شود، یعنی بالاتر از شرط هم می‌شود. چرا؟ چون مقوم صدق بیع به حسب عرف و عقلا، شد قدرت بر تسلیم لذا یا باید بگوییم شرط است یا باید بگوییم حتی بالاتر از شرط است، مقوم است. چون بدون آن از جهت عقلا و عرف بیع صادق نیست.

وجه دوم انتفاء ملکیت

وجه دوم از مرحوم آقای خویی قدس سره بود.

وجه مرحوم آقای خویی این بود که در اعیان اگر قدرت بر تسلیم نباشد اعتبار ملکیت عقلائیت دارد. من خانه‌ای دارم قدرت بر تسلط بر آن ندارم از نظر عقلایی اعتبار کنم که این ملک من است مشکل ندارد اما در منفعت، چون منفعت یک موجود متصرم است، آنا فآنا موجود می‌شود و منعدم می‌شود، سکنای بیت چگونه است؟ هر لحظه‌ای را که شما در نظر بگیرید این آن سکنای بیت است، آن بعد دیگر سکنای قبل از بین رفت ـ کاری به صحت و سقم وجوه نداریم ما فقط می‌خواهیم روی وجوه مختلف ببینیم آیا شرط می‌شود یا مانع می‌شود ـ بنابراین نسبت به منفعتی که متصرم است و قدرت بر تسلیم نیست عقلائا اعتبار ملکیت نمی‌شود.

بر این تقدیر باز قدرت بر تسلیم می‌شود شرط بلکه می‌شود گفت یک مقدار بالاتر از شرط هم است چون بدون قدرت بر تسلیم عرف و عقلا ملک نمی‌بینند.

(سؤال: این وجه با وجه اول چه تفاوتی دارد؟) وجه اول روی غرض کار می‌کرد، وجه دوم کاری به غرض ندارد به اعتبار عقلا کار دارد.ـ

وجه سوم انتفاء مالیت

این بود که اگر شخص قدرت بر تسلیم و تسلم نداشته باشد از نظر عرفی آن شی مال نیست ارزش برای آن نیست و لذا قدرت بر تسلیم شرط است.

بر این تقدیر هم باز قدرت بر تسلیم می‌شود شرط بلکه یک پله بالاتر، می‌شود مقوم. در بیع اگر گفتیم تعریف بیع عبارت است از مبادله مال بمال و بدون قدرت بر تسلیم عقلا این را مال ندانند بنا بر این رکن بیع منتفی می‌شود.

وجه چهارم ایجاب غرر

وجه چهارم همین نهی غرر بود که بر این تقدیر گفتیم می‌شود مانع.

وجه پنجم بیع ما لا یملک

وجه پنجم «لا یجوز بیع ما لیس‌ یملک‌»[۳] یا «لا یجوز بیع‌ ما لا یملک‌».[۴] بود.

بر این تقدیر قدرت بر تسلیم شرط نیست بلکه عدم قدرت بر تسلیم و عجز مانع است. چرا؟ چون روایت و دلیل به صورت نهی است مثل «قد نهى رسول الله صلی الله علیه و آله عن‌ بیع‌ الغرر».[۵] آن جا چطور گفتیم که می‌شود ارشاد به مانعیت، این جا هم وقتی می‌گوییم «لا یجوز بیع‌ ما لا یملک» می‌شود ارشاد به مانعیت.

سؤالی در این جا طرح کنم. مستند این قاعده را بیاورید. از این قاعده خیلی استفاده می‌کنیم بیع ما لا یملک صحیح نیست یعنی مثل بیع خنزیر و خمر صحیح نیست. چون این‌ها از نظر شرع مقدس ملکیت ندارند. بیع ما لا یملک صحیح نیست یعنی اگر مال غیر را بفروشی صحیح نیست. پس یک قاعده داریم عدم صحت بیع ما لا یملک یا ما لا یملک مستند این را بیاورید.

(سؤال: چطور این را مانع بگیریم چون ما لا یملک در واقع مقوم معامله است و فرموده این مقوم معامله آنچه که داری معامله می‌کنی این نباید چیزی باشد که لا یملک باشد، چطور این را مانع بگیریم، چیز وجودی نیست که مانع بگیریم) خیر، چون دارد به صورت بیع می‌گوید، می‌گوید «لا تبع ما لا یملک»، «لا تبع» نهی است، نهی ارشاد به مانعیت است در «نهی النبی عن بیع الغرر» چرا گفتیم مانع است؟ غرر هم یک امر وجودی است. (در آن جا دو مال داریم که مبادله می‌شوند و چیزی به اسم غرر اضافه می‌شود اما این جا «ما لا یملک» خود طرف معامله است) باشد، فرقی نمی‌کند علی ای حال یکی شرط است و یکی طرف معامله است لذا گفتیم یا شرط است یا مقوم است. یعنی چون به صورت «لا یجوز» است می‌شود ارشاد به مانعیت. اگر در این جا این طور بود: یجب ان یکون البیع فیما یملک، می‌گفتیم ارشاد به شرطیت است. ما تابع ظهور دلیل هستیم که ببینیم دلیل ظهور در چه چیزی دارد. اگر به صورت نهی باشد ارشاد به مانعیت می‌شود. اگر به صورت امر باشد ارشاد به شرطیت می‌شود. (نهی از بیع خنزیر ارشاد به مانعیت است؟) بله.ـ

وجه ششم بیع ما لیس عندک

وجه ششم قاعده «لا تبع‌ ما لیس‌ عندک»[۶]‌بود که این با «لا تبع ما لا یملک» فرق می‌کند.

بر این تقدیر هم عجز از تسلیم باز می‌شود مانع. چرا؟ چون روایت و دلیل به صورت نهی است. «لا تبع ما لیس عندک».

وجه هفتم لزوم بیع سفهی

وجه هفتم این بود که بیع و اجاره آنچه که قدرت بر تسلیم نیست، بیع سفهی است، اجاره سفهی است و معاملات سفهیه مورد امضا شارع مقدس نیست.

بنا بر این باز عجز می‌شود مانع. چون سفاهت مانع شده از صحت بیع و اجاره.

وجه هشتم تلازم صحت با لزوم تسلیم

استدلال مرحوم اصفهانی بود.مرحوم اصفهانی استدلالشان به ملازمه بود فرمودند صحت معامله ملازمه دارد با لزوم تسلیم. وقتی می‌فرماید بیع صحیح است یعنی کتاب منتقل شده به مشتری پس باید تسلیم مشتری بکنی.

بر این تقدیر قدرت بر تسلیم شرط می‌شود. چرا؟ چون شرط صحت بیع عبارت است از قدرت بر تسلیم.

تا این جا اشکال اول مرحوم شیخ را بیان کردیم و یک تتمه هم ذکر کردیم که روی وجوه مختلف بیان کردیم آیا قدرت بر تسلیم شرط است یا عجز از تسلیم مانع است.

(سؤال: وجه آخر را متوجه نشدیم) وجه هشتم از مرحوم اصفهانی بود فرمود خود صحت بیع ملازمه دارد با لزوم تسلیم. لزوم تسلیم هم در مورد قدرت بر تسلیم است. پس اگر قدرت بر تسلیم نباشد کشف می‌کنیم بیع صحیح نیست. بنا بر این شرط صحت بیع می‌شود قدرت بر تسلیم. با انتفاء قدرت بر تسلیم شرط منتفی می‌شود. لذا مشروط هم که صحت بیع یا اجاره است منتفی می‌شود.

(سؤال: اگر یک دلیل دال بر شرطیت بود و یک دلیل دال بر مانعیت بود، کدام مقدم می‌شود؟) این سؤال خوبی است. اگر از یک دلیل استفاده شرطیت می‌شود و از یک دلیل استفاده مانعیت می‌شود… دلم می‌خواهد شما روی این کار کنید. من هم در بحث خواهم گفت. روی این مقداری تأمل کنید. چون می‌آید بحث تعارض بین این که شرط باشد یا مانع باشد که در تعارض بین شرط و مانع باید چه کار کرد؟ یک دلیل مستفاد از آن شرطیت است و یک دلیل مستفاد از آن مانعیت است. کار کنید روی آن.ـ

دوم اشکال به لزوم وجودی بودن مانع

اشکال دوم اشکال مهمی است.

مقدمه شناخت دو نوع تقابل

مقدمه اشکال دوم عبارت است از شناخت تقابل سلب و ایجاب و شناخت تقابل عدم و ملکه.

تقابل سلب و ایجاب عبارت است از این که یک طرف وجود شیء است و یک طرف عدم بدیل آن شیء است یعنی نقیض آن شیء. این می‌شود تقابل سلب و ایجاب. وجود زید و عدم زید، وجود عدالت و عدم عدالت، این‌ها همه تقابل‌شان سلب و ایجاب است. وجود بصر، عدم وجود بصر این تقابل سلب و ایجاب است.

عدم و ملکه عبارت است از این‌که یک طرف امر وجودی است، یک طرف عدم آن امر وجودی است و لیکن قابلیت محل شرط است. مثل عمی و بصر. ما نمی‌توانیم به دیوار بگوییم اعمی چون قابلیت برای بصر ندارد. پس در دیوار عدم و ملکه نسبت به عمی و بصر نیست. اما در حیوانات در انسان چون قابلیت برای بصر است عمی از آن تعبیر می‌شود به عدم ملکه.

این که گفتیم قابلیت محل در عدم و ملکه شرط است دو نظر در منطق است. یک نظر این است که شرط و معیار قابلیت شخصیه است. یک نظر این است که شرط و معیار قابلیت نوعیه است.

حالا مقصود از قابلیت شخصیه و نوعیه چیست و کجا ثمره آن ظاهر می‌شود جواب این هم با شما. البته من در بحث‌های سابق این را بحث کرده‌ام و توضیح دادم کامل و لیکن می‌خواهم مراجعه کنید.

اشکال

مرحوم شیخ فرمودند که دوران امر بین شرط و مانع در جایی است که دو طرف امر وجودی باشد مثل عدالت و فسق. هر دو امر وجودی است مردد است که شرط امام جماعت عدالت است یا مانع از امامت، فسق است. این جا درست است. یا تردد بین این که شرط نماز لبس ما یؤکل است یا مانع از نماز لبس ما لا یؤکل است. ببینید هر دو طرف وجودی است هر دو لبس است. مرحوم شیخ فرمود اساسا تردد بین شرط و مانع جایی است که دو طرف امر وجودی باشد وجه آن را هم گفتیم و آن این بود که مانع می‌خواهد مؤثر باشد، تأثیر کند، منع کند پس باید وجود داشته باشد و در ما نحن فیه یک طرف وجودی است و یک طرف عدمی است پس تردد بین شرط و مانع نیست. این اشکال مرحوم شیخ بود.[۷]

البته این تعبیرات مرحوم شیخ نیست من در مقام توضیح می گویم.

مرحوم آقای خویی می‌فرماید[۸] کلام شیخ در موردی درست است که امر عدمی سلب در مقابل ایجاب باشد اما اگر امر عدمی عدم در مقابل ملکه باشد حظی از وجود دارد و می‌تواند مانع قرار بگیرد.

علاوه بر این که اصطلاح مانع که مؤثر در منع است این اصطلاح حکمت است. به اصطلاح حکمت درست است. مانع یک امر وجودی است که تأثیر می‌کند و منع می‌کند از تأثیر مقتضی در مقتضا. رطوبت یک امر وجودی است، مانع است، منع می‌کند از تأثیر نار در احتراق حطب و هیزم. و لیکن در فقه مقصود از مانع عبارت است از آنچه که عدمش در موضوع اخذ بشود. تاره اخذ می‌کنیم در موضوع یک امر وجودی را می‌گوییم صل مع الطهاره. تاره اخذ می‌کنیم در موضوع یک امر عدمی را، می‌گوییم صل لا مستدبر القبله. پس مقصود از مانع می‌شود اخذ امر عدمی در موضوع.

وقتی که این شد رابطه بین شرط و مانع می‌شود رابطه عدم و ملکه. مقصود از مانع یعنی آنچه که عدمش در موضوع قابل اخذ باشد و در ما نحن فیه الامر بید الشارع که اخذ بکند در صحت بیع قدرت بر تسلیم را، بشود شرط، یا اخذ کند در صحت بیع عدم عجز بر تسلیم را که اسم آن بشود مانع.

بنا بر این ما نحن فیه مبحث دوران امر بین شرط و مانع اصطلاح حکمت نیست تا شما بگویید که در ما نحن فیه، امر، امر عدمی است تأثیر ندارد پس مانع نیست. خیر، در ما نحن فیه مقصود اخذ امر عدمی است و اخذ امر عدمی هم ممکن است. لذا مرحوم آقای خوئی مثال می‌زند می‌فرماید مثل این که بفرماید عمی مانع از صحت جماعت است. عمی یک امر عدمی است اما مانع است. عدمش اخذ شده در موضوع.

و بعد یک مطلب کلی می‌فرماید: «و من هنا یظهر ان ما قد یترأی من کلام بعض من عدم امکان تأثیر المعدوم فی الموجود لیس کما ینبغی»[۹] بعضی اشکال کردند که معدوم نمی‌تواند اثر بکند در موجود. چطور شما می‌گویید این معدوم است و مانع است؟ می‌گوییم مقصود ما تأثیر نیست. مقصود ما اخذ عدم در موضوع است.

این هم اشکال دوم که اشکال مهمی است، گفتیم خلط اصطلاح مانع شده به اصطلاح حکمت و اصطلاح فقه.