بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیه الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

کلام مرحوم فشارکی

بحث منتهی شد به فرمایشات مرحوم فشارکی که استاد مرحوم آشیخ عبدالکریم است و بعد اگر به کتاب درر هم مراجعه کنید خواهید دید که بعضی از کلمات صاحب درر هم متخذ از مرحوم فشارکی هست.

ایشان ابتدا تقریب استدلال به حدیث را بر برائت یعنی بر عدم استحقاق عقاب نسبت به تکلیفی که مجهول برای ما است، بیان می‌کنند و بعد هم اشکال می‌کنند و نتیجه می‌گیرند که این روایت صلاحیت برای استدلال ندارد.

تقریب استدلال

ایشان می‌فرماید که فقرات و مواضعی از خبر که قابل برای استدلال به برائت هست چند مورد است:

مورد اول

یکی آن جا که این‌طور آمده: «أما إذا کان‌ بجهاله فلیتزوجها بعد ما تنقضی عدتها»[۱] این اذا کان بجهاله اطلاق دارد؛ چه جهل به موضوع باشد و چه جهل به حکم باشد و ظاهر از روایت هم این است که هم در جهل به حکم و هم در جهل به موضوع شخص معذور است. به خصوص با توجه به قرینه سؤالی که راوی می‌کند که می‌پرسد «بأی الجهالتین [یعذر] (أعذر)» پس معلوم می‌شود در هر دو جهالت عذر هست.

این یک فقره که از آن استفاده می‌شود که جهل به حکم مورد برائت است. بعد هم این‌طور دارد: «و قد یعذر الناس فی الجهاله بما هو أعظم من ذلک‌»[۲] یعنی این بحث نکاح است، ‌در بالاتر و عظیم‌تر از این هم در مورد جهل معذور هستند.

این یک مورد.

مورد دوم

مورد دوم آن جا است که در روایت این‌طور آمده: «فقلت بأی الجهالتین یعذر بجهالته أن ذلک محرم علیه» که می‌شود جهل به حکم «أم بجهالته انها فی العده» که می‌شود جهل به موضوع. محل استشهاد این جا است: «فقال إحدى الجهالتین أهون من الأخرى».‌[۳] پس معلوم می‌شود که در هر دو جهالت عذر هست اما در یکی سبک‌تر از دیگری است اما هر دو معذور هستند، هم جهل به حکم هم جهل به موضوع.

این مواردی که می‌گوییم هم جهل به حکم هم جهل به موضوع اگر زیر آن خط بکشید خوب است چون بعد که وارد یک فرمایشی از مرحوم اراکی می‌شویم، خودش را نشان می‌دهد.

خب این هم یک مورد که از آن استفاده شد که جهل به حکم مورد عذر هست.

مورد سوم

مورد سوم این است که سؤال می‌کند سائل. در جواب سؤال می‌فرماید نعم. «فقلت و هو فی الأخرى معذور قال نعم»[۴] چون می‌پرسد که آیا اگر جهالت به اصل عده هم داشته باشد معذور است؟ حضرت می‌فرمایند بله. پس معلوم می‌شود که جهالت اعم است از جهالت به حکم و جهالت به موضوع در هر دو معذور است و امام هم در جواب تفصیلی بین دو صورت ندادند. کشف می‌کنیم که چه جهل به حکم چه جهل به موضوع معذور هستند و مورد استحقاق عقاب نیستند به روایت.

مناقشه در استدلال

مرحوم فشارکی بعد اشکال می‌کند.

می‌فرماید که اساسا مراد از معذوریت در کل روایت از حیث عقاب و مؤاخذه نیست که مربوط به کتاب برائت است، بلکه کل روایت مربوط به معذوریت یک حکم وضعی است و آن عبارت است از نکاح بعد از انقضاء عده در صورتی که نکاح در عده عن جهل باشد. هیچ ربطی به عدم عقاب ندارد. از جهت حکم وضعی روایت می‌خواهد بفرماید که این مورد حرام مؤبد نیست، حرمت مؤبدیه نمی‌آورد، در بیان حکم وضعی است نه بیان حکم تکلیفی که بفرماید نسبت به هر تکلیفی که شک داشته باشیم برائت جاری است.

بعد ایشان شاهد می‌آورد.

می‌گوید دلیل بر این مطلب یکی این عبارت است: «نعم إذا انقضت عدتها فهو معذور فی أن یتزوجها»[۵] اساسا بحث در این است که بله اگر منقضی بشود عده، این آدم معذور است که ازدواج کند با این زن. عذر در حکم وضعی است نه در حکم تکلیفی.

جهت دیگر این است که اگر ما بخواهیم حمل کنیم عذر را بر عذر نسبت به حکم تکلیفی صور مسئله را نسبت به جهل به حکم تکلیفی حساب می‌کنیم، در هیچ صورتی مرجع برائت نیست و در همه صور شخص باید احتیاط بکند و نکاح انجام ندهد.

حال یک یک حساب می‌کنیم، صور مسئله چه چیزهایی است.

یک صورت مسئله جهل به اصل عده است که نمی‌داند آیا این زن عده دارد یا عده ندارد.

یکی جهل به مقدار عده است. می‌داند که در اسلام عده تشریع شده اما مقدار آن را نمی‌داند.

مورد دیگر این است که شک داشته باشد در انقضاء عده، می‌داند که عده تشریع شده و می‌داند که عده چه مقدار است اما نمی‌داند که آیا عده منقضی شده است یا خیر.

صورت چهارم این است که اساسا غفلت داشته باشد نسبت به عده.

صورت پنجم هم این است که معتقد باشد که این زن معتده نیست یعنی جهل مرکب داشته باشد.

حال یک یک حساب می‌کنیم.

اگر جهل به اصل عده دارد، گفتیم مرجع می‌شود استصحاب عدم تأثیر عقد. یادتان است؟ این که رفت کنار.

دوم، اگر جهل به مقدار عده داشته باشد، مرجع می‌شود استصحاب بقاء عده پس باز نکاح جایز نیست. چون استصحاب بقاء عده دارد و با استصحاب بقاء عده نکاح می‌شود غیر جایز.

بلکه علاوه بر استصحاب موضوعی، استصحاب حکمی هم می‌تواند بکند. قبلا که این زن در عده بود حرام بود نکاح با او، شک داریم که آیا منقضی شده عده یا نه، حرمت را استصحاب می‌کنیم.

البته می‌دانید که از نظر فنی با وجود استصحاب موضوعی نوبت به استصحاب حکمی نمی‌رسد چون می‌شود شک سببی و مسببی. سببیت آن هم شرعیه است. خب این صورتی که جهل به مقدار عده بود، نمی‌دانست عده سه ماه است یا سه ماه و ده روز است.

صورت سوم شک در انقضاء عده بود. می‌دانست سه ماه و ده روز است نمی‌داند منقضی شده است یا منقضی نشده است. خب در این جا هم باز استصحاب بقاء عده دارد و نتیجه‌اش این است که نکاح با این شخص جایز نیست.

صورت چهارم و پنجم یعنی صورت غفلت و صورت جهل مرکب، از نظر حکم تکلیفی حرمت برای او نیست. چرا نیست؟ چون غافل است غافل قابل تکلیف نیست، جاهل مرکب است، جاهل مرکب هم قابل تکلیف نیست ولیکن اگر ما بخواهیم روایت را حمل بر جهل به عده بکنیم به عنوان غفلت باید فرق بگذاریم بین حکم و موضوع چون روایت فرق گذاشت بین حکم و موضوع، در حکم فرمود قدرت بر احتیاط ندارد، روایت یادتان است یا نه؟ «لایقدر علی الاحتیاط» اما در شبهه‌ی موضوعیه قدرت بر احتیاط دارد. چرا؟ چون می‌داند حرمت هست جعل شده، نمی‌داند منقضی شده یا نه، می‌تواند احتیاط کند. مثل این‌که می‌داند خمر حرام است، نمی‌داند این مایع خمر است یا خل است، می‌تواند احتیاط کند.

روایت می‌فرماید در جهل به حکم نمی‌تواند احتیاط کند، در جهل به موضوع می‌تواند احتیاط کند پس در یکی باید مراد جهل بسیط باشد که جهل به موضوع است، در حکم باید مراد غفلت یا جهل مرکب باشد و لازمه این، تفصیل بین جهل در روایت است و حال آن که ظاهر از روایت این است که جهل در هر دو بر یک منوال است. اگر بر یک منوال است یعنی هر دو یا جهل مرکب است و یا جهل بسیط است ظاهر از روایت این است.

و اگر بنا است این‌طور باشد روایت قابل توجیه نیست. چون در جهل به حکم می‌فرماید غافل آن قدرت بر احتیاط ندارد، خب در جهل به موضوع هم غافل آن قدرت بر احتیاط ندارد چون غافل هیچ جا قدرت بر احتیاط ندارد به خاطر این‌که احتمال خلاف نمی‌دهد.

لذا ایشان می‌فرماید استدلال به روایت ساقط می‌شود نسبت به استدلال برای برائت. بله می‌شود به روایت استدلال کرد بر حکم وضعی.

عبارت این قسمت اخیر را بخوانم.[۶]

«و الجواب» محل‌های مورد استشهاد را برای جواب گفتیم. می‌گوید «والجواب أن المراد من الخبر لیس هو المعذوریه فی ارتکاب النکاح فی العده، من حیث المؤاخذه و العقاب الأخروی» روایت در مورد مؤاخذه و عقاب که بحث کتاب برائت است نیست «لیدل على الإباحه الظاهریه، بل المراد المعذوریه فی النکاح بعد انقضاء العده» که می‌شود حکم وضعی «فالمراد منها عدم حرمتها علیه مؤبدا بفعل‌ هذا النکاح مع الجهل» همین طور که از خارج توضیح دادم.

شاهد آن «و یدل على ما ذکرنا» یک «مضافا الى ظهور الخبر فیه» خبر ظهور دارد در حکم وضعی «لقوله علیه السلام: نعم إذا انقضت عدتها فهو معذور فی أن یتزوجها» این‌ می‌شود حکم وضعی، یعنی حرمت ابدی ندارد.

دوم «أنه یمتنع حمل المعذوریه فی الخبر على المعذوریه فی ارتکاب النکاح فی العده جهلا من حیث المؤاخذه» ما نمی‌توانیم حمل کنیم بر معذوریت از حیث مؤاخذه چون تمام صور آن را که حساب می‌کنیم در تمام صور مرجع نمی‌تواند برائت باشد. «یمتنع حمل المعذوریه فی الخبر على المعذوریه فی ارتکاب النکاح فی العده جهلا من حیث المؤاخذه» چرا؟ «لأن صور النکاح فی العده مع الجهل بکونها فی العده لیس فیها ما یکون الجاهل فیه معذورا» در هیچ صورت آن جاهل معذور نیست همه جای آن مرجعی داریم که اقتضا می‌کند عدم جواز را خب «فلا بد من حملها على المعذوریه فی النکاح بعد العده».

شما می‌گویید ما متوجه نشدیم، صور را ما نمی‌دانیم چیست، برای ما توضیح بده. می‌گوید چشم مرحوم فشارکی سید خوبی بوده می‌گوید: «بیان ذلک» بیان می‌کنم برای شما «أن الجهل بالعده تاره للجهل بمقدار العده» این یکی، که این را ما دومی گفته بودیم «و تاره للجهل بأن المرأه [ال‍]‍مزوجه یجب علیها التربص، و تاره للشک فی انقضاء العده بعد العلم بانها مزوجه یجب علیها التربص، و تاره للغفله، أو لاعتقاد أنها غیر معتده» شد پنج تا.

حالا حکم هر یک را می‌گوید یکی یکی. واقعا زحمت کشیده! «أما النکاح فی الاولى» که جهل به مقدار عده بود «فلا شک فی أنه غیر جائز لأن الأصل بقاء العده و کذلک الأصل بقاء أحکامها» یعنی حرمت نکاح، که این جا گفتیم باید این را ملتفت باشید که با وجود اصل موضوعی نوبت به اصل حکمی نمی‌رسد. یعنی این اشکال بر مرحوم فشارکی این‌جا وارد هست، مگر این‌که مقصود ایشان جریان اصل در حکم به نحو طولیت باشد.

«و کذا فی الثالثه» ثالثه شک در انقضاء عده بود. آن جا هم باز استصحاب بقاء عده جاری است.

می‌گوییم دومی را جا انداختی می‌گوید نه دومی را جا نینداختیم «و أما الثانیه فالظاهر أنه أیضا کذلک» این‌جا هم نکاح او حرام است. چرا؟ «لأن الأصل عدم تأثیر العقد» شبهه حکمیه می‌شود دیگر اصل عدم تأثیر عقد اصاله الفساد در عقود یادتان هست که همه؟ «و لأنه یجب الفحص» فحص واجب است.

می‌ماند صورت چهارم و پنجم. «و أما فی الأخیرتین» که غفلت بود و اعتقاد به جواز جهل مرکب «فالنکاح و إن لم یکن محرما» نکاح محرم نیست، چون در غافل و جاهل مرکب امکان تکلیف نیست «إلا أن حمل الجهل بالعده علیها یوجب عدم الفرق بین الجاهل بانها محرمه، و الجاهل بانها فی العده» باید بگوییم فرقی بین این‌ها نیست و حال آن که روایت بین این دو تا فرق گذاشته «لأنه على هذا التقدیر یکون الثانی» که شبهه‌ی موضوعیه است «أیضا غیر قادر على الاحتیاط» شبهه‌ی موضوعیه آن هم اگر غفلت باشد قادر بر احتیاط نیست مثل شبهه‌ی حکمیه که قادر بر احتیاط نیست و حال آن که روایت تفصیل گذاشته.

«فان قلت: إن الحکم کلیه بأن الجاهل بآن‌ها محرمه لا یقدر على الاحتیاط و جعله وجها للفرق تفکیک بین الجهالتین، مع أنه یتصور فی کل منهما القدره على الاحتیاط على بعض التقادیر و عدم القدره على بعض التقادیر إذ الشاک بالحرمه قادر على الاحتیاط کما أن الغافل عن کونها فی العده غیر قادر على الاحتیاط».

این ان قلت و قلت تکراری است قبلا هم داشتیم که بگوییم آقا مراد نسبت به شبهه‌ی حکمیه جاهل بسیط هست، نسبت به شبهه‌ی موضوعیه غافل. فرض می‌کنیم. می‌گوید جاهل بسیط نسبت به بحث عده در بین مسلمین مورد ندارد. «فالمسلمون بین غافل عن الحرمه، و عالم بها» مسلمون نسبت به عده یا غافل هستند یا عالم هستند، جاهل بسیط ندارد «و لا یتصور أن یوجد فیهم شاک فی ذلک، فانحصر على ذلک صوره الجهل بانها محرمه علیه فی الجهل عن غفله» پس باید شبهه‌ی حکمیه آن فقط چه چیزی باشد غفلت مراد باشد.

خب اگر او غفلت مراد شد باید تفکیک بندازیم. چون نسبت به شبهه حکمیه می‌گوییم غافل است قدرت بر احتیاط ندارد، نسبت به شبهه‌ی موضوعیه می‌گوییم قدرت بر احتیاط دارد، با این که در شبهه‌ی موضوعیه هم اگر غافل باشد قدرت بر احتیاط نیست «و هذا هو الذی أوجب التفکیک‌ بین‌ الجهالتین‌ فتأمل».

شیخ فرمود فتأمل، اشکال دارد فکر در دفع آن بکنید، ایشان هم می‌فرماید فتأمل.

تا این جا مشکل ما حل است. برای ما ثابت شد که این روایت ربطی به اثبات برائت در شبهات حکمیه ندارد. این ثابت شد. بلکه مربوط به حکم وضعیه است یعنی این روایت می‌خواهد بفرماید کسی که جهلا در عده زنی را نکاح بکند حرمت ابدیه برای او نمی‌آید می‌تواند بعد از انقضاء عده با او ازدواج کند. مسئله‌ی ما تمام شد.

مشکلی که این جا هست فقط این تفکیک بین جهالتین هست که چطور این را حل بکنیم. راه حلی مرحوم شیخ دادند، راه حلی مرحوم فشارکی دادند، یک راه حل دیگر هم هست از مرحوم اراکی کلا با این‌ها متفاوت است که ذکر خواهم کرد.

قبل از فرمایش مرحوم اراکی، کلمات بعضی از محدثین و فقها را بخوانم که استدلال کردند به این روایت بر برائت در شبهات حکمیه. اگر یادتان باشد قبلا هم یکی دو کلام خواندم. چون تا این جا ما اثبات کردیم که این روایت ربطی به شبهات حکمیه ندارد‌. حواستان جمع باشد.

از کلمات فقها که می‌خواهیم بخوانیم می‌خواهیم نتیجه بگیریم که عزیز من فقه و اجتهاد کار مشکلی است. کسی اگر بخواهد در این رشته به جایی برسد باید حسابی کار کند و فارق البال باشد. حالا ببینید.

کلمات بزرگان در استدلال به روایت

مناهج الاخیار فی شرح الاستبصار

می‌فرماید: «ثم ان قوله هذا یدل علی ان ما یمکن معه الاحتیاط لا یعذر صاحبه».[۷]

ایشان می‌فرماید مقصود از جهل نسبت به شبهه‌ی حکمیه نمی‌تواند جهل بسیط باشد چون یک حکمی است که همه مسلمین با آن آشنا هستند. مقصود می‌شود غفلت. پس ربطی به کتاب برائت ندارد.

مرآه العقول مرحوم مجلسی

مرآه العقول در جلد ۲۰ صفحه‌ی ۱۸۶می‌فرماید: «الحدیث الثالث‌ صحیح».

شخصیتی است مرحوم مجلسی! شوخی بردار نیست. کسی که بحار را این طور نوشته خیلی باید مسلط بر احادیث و استنباط از احادیث و فهم احادیث باشد. فرق می‌کند با ما. ببینید ما چه مقدار روایت مطالعه کردیم چطور استفاده می‌کنیم یک شخصی که این کتاب بحار را نوشته با دقت آن یک طور دیگر‌ی استفاده می‌کند. این‌ها همیشه باید در ذهن ما‌ باشد زود ادعا نکنیم.

می‌فرماید «و یدل على أن الجاهل بالحکم معذور مطلقا» چه از جهت عقاب چه از جهت حکم وضعی. پس استدلال می‌شود به روایت بر برائت.

مدارک الاحکام

در جلد ۶ صفحه‌ی ۶۷: «و الجهل بالحکم» که موضوع بحث ما است «من أقوى الأعذار» این جهل، جهل بسیط را می‌گیرد «کما تدل علیه صحیحه عبد الرحمن بن الحجاج». پس صحیحه دلالت می‌کند بر برائت.

این‌ها کم آدمهایی نیستند‌. می‌خواهم بگویم خیلی ما باید کار بکنیم تا ببینیم آیا حدیث دلالت می‌کند یا دلالت نمی‌کند.

مفاتیح الاصول

مفاتیح الاصول صفحه ۵۱۶ مفصل این روایت را ذکر می‌کند و در آن بحث می‌کند. من دیگر فرمایشات ایشان را نخوانم خیلی مفصل است. آخر آن را می‌خوانم.

ایشان می‌فرماید که «فالظاهر أن الروایه حینئذ مخالفه للإجماع إذ الظاهر أن أحدا لم یذهب إلى کون الجاهل بالحکم هنا معذورا سلمنا و لکن ینبغی الاقتصار على هذا المورد» فقط باید بگوییم همین جا جاهل به حکم معذور است نه جاهای دیگر «إذ التحقیق أن الجاهل بالحکم مقصر فی تحصیله» نسبت به بحث عده قاصر تصور ندارد، مقصر است این آدم «لا یکون معذورا إلا فی بعض المواضع» مگر در بعضی از جاها «و بالجمله» خلاصه‌ی آن را من برای شما می‌گوییم چون تفصیل آن را که شما حوصله ندارید «و بالجمله التمسک بهذه الروایه على المطلوب» یعنی برائت در شبهات حکمیه «لا یخلو عن إشکال‌».

مرحوم عراقی

مرحوم عراقی می‌فرماید ـ مرحوم آقا ضیاء عراقی شخصیتی است!‌ ـ «لا یصح الاستدلال بالروایه لانها فی مقام بیان معذوریه النکاح بعد انقضاء‌ العده لا البرائه و الاحتیاط»[۸] اصلا این روایت ربطی به برائت و احتیاط ندارد. نعم بعد از آن البته مرحوم عراقی متعرض وجه فرق بین جهالتین می‌شود و بحث می‌کند.

مرحوم نائینی

«ان الظاهر منها هو کون الجاهل معذورا من حیث الحکم الوصفی بمعنى ان العاقد فی العده مع‌ الجهل‌ یکون‌ معذورا من حیث جواز التزویج بعد انقضاء العده و هذا المعنى أجنبی عما هو محل الکلام فی المقام من کون الجاهل بالحکم أو الموضوع محکوما بالبراءه أو الاحتیاط»[۹] این روایت ربطی به برائت و احتیاط ندارد.

مرحوم اراکی

اما نظریه‌ی مرحوم اراکی مطالعه کنید چون ایشان روایت را اصلا یک طور دیگری معنا می‌کند و با این نحو معنا کردن کلا برداشت از روایت متفاوت می‌شود و استدلال به روایت تا حدی قوی می‌شود.

مطالعه کنید فردا نظریه‌ی ایشان را طرح کنم بعد وارد حق الطاعه می‌شویم.

و صلی الله علی محمد واله الطاهرین.