بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

در بحث دیروز گفتیم که یا فسخ عقد است که فسخ عقد خودش دو صورت پیدا کرد و یا فسخ وفا است به اخبار عیب. فسخ وفا یعنی ابدال یعنی آنچه را که بایع وفا کرده چون معیوب است مشتری فسخ می‌کند برمی‌گرداند و یک فرد سالم طلب می‌کند.

در این جا فرمایش مرحوم صاحب جواهر را در باب بیع سلف و سلم قرائت کردیم که ایشان فرمود کلی متعین می‌شود به تعین بایع در فرد و وقتی متعین شد حکم فرد را پیدا می‌کند. لذا در باب بیع سلم با این که باید ثمن شخصی باشد یعنی حاضر در مجلس باشد اما جایز است که ثمن کلی باشد اما در مجلس متعین شود؛ یعنی تا وقتی مجلس بیع برقرار هست بالاخره ثمن حضور فیزیکی پیدا می‌کند. لذا آن جا گفتیم که کلی در فرد متعین می‌شود به همین بیانی که توضیح دادیم. آن وقت در نتیجة در ما نحن فیه هم ما بگوییم ولو کلی است اما چون این کلی را متعین در فرد کرده احکام فرد در آن جاری است، خیار عیب در آن جاری می‌شود که رد و ارش و این‌ها همه ثابت می‌شود. این [مطلب] را داشته باشید. این کلامی که از مرحوم صاحب جواهر در باب سلم و سلف خواندیم برای این بود که معلوم شود کلی به فرد تعین پیدا می‌کند و شخصی می‌شود.

مرحوم اصفهانی چون در این جا اشکال دارد به نظر صاحب جواهر لذا باید فرمایش صاحب جواهر را در بحث خودمان قرائت کنیم تا معلوم شود نظر صاحب جواهر چیست و بعد اشکالات مرحوم اصفهانی روشن شود.

اجمال بحث را من ابتدا بگویم تا بعد وارد فرمایشات مرحوم صاحب جواهر شویم.

صاحب جواهر می‌فرماید در همین موردی که مبیع کلی هست ـ حالا در ما نحن فیه اجرت کلی است ـ در این جا اگر عیب باشد ما بخواهیم بگوییم که این شخص صبر کند تا این که شخص مالک اجرت صحیح پرداخت کند یا بایع مبیع صحیح تحویل دهد این‌ها همه ضرر بر شخص مستأجر در ما نحن فیه و ضرر بر مشتری در باب بیع است و این‌ها منتفی است. پس در این جا حق دارد که مطالبه کند ارش را.

مرحوم اصفهانی نظرش این است که در این جا جا برای ارش نیست بلکه یا باید ابدال کند و یا این که قیمت را بگیرد؛ یعنی بگوید قیمت آن اجرت چه قدر است حالا که خود اجرت قابل تحویل نیست چون اجرت کلی سالم بوده، الان فرد سالم را شخص نمی‌تواند تحویل دهد، بدل آن را که قیمت است باید تحویل دهد. دو نظر متفاوت می‌شود.

کلام صاحب جواهر در مقام

اما کلام صاحب جواهر؛ در جواهر جلد ۲۷ صفحه ۲۲۱ می‌فرماید: «إذا وقف الموجر على عيب في الأجرة» که مورد بحث ما همین است «سابق على القبض» یعنی هنوز به قبض مستأجر نداده که می‌شود عیب قبل القبض «و إن كان متأخرا عن العقد» اگر چه متأخر از عقد باشد «كان له الفسخ» برای مستأجر حق فسخ است که اگر فسخ کند و اجرت را برگرداند به مالک در نتیجه منفعتی را هم که مستأجر مالک شده بوده برمی‌گردد به موجر و به مالک «المقتضي لزوال ملكه» یعنی ملک مستأجر «عما قبضه» از آنچه که قبض کرده بود، خانه‌ای را که قبض کرده بود باید برگرداند «فتعود المنفعة إلى ملكه» منفعت برمی‌گردد به ملک مالک «إذا استلزم ذلك فسخ الإجارة» در جایی که مستلزم فسخ اجاره باشد، کجا مستلزم فسخ اجاره است؟ «لتعذر الإبدال» جایی که ابدال ممکن نیست، وقتی ابدال ممکن نیست و متعذر است این جا مستأجر فسخ می‌کند، اجرت برمی‌گردد، منفعت هم برمی‌گردد «أو تكون له المطالبة بالعوض إذا لم يتعذر» یا برای شخص مستأجر مطالبه به عوض است یعنی مطالبه به فردٍ آخر در صورتی که متعذر نباشد ابدال؛ یعنی اگر ابدال ممکن است می‌تواند بگوید یک فرد دیگر برای من بیاور که این جا یکی از موارد بحث بود، ما گفتیم در کلی این طور نیست که هم حق فسخ داشته باشد هم حق ابدال داشته باشد بلکه منحصرا حق او در ابدال است، یکی از مواردی که قبلا هم تذکر دادیم این جا بود «كل ذلك إن كانت الأجرة مضمونة في الذمة» تمام این حرف‌هایی که ما زدیم تا این جا در موردی است که اجرت مضمون در ذمه باشد یعنی اجرت کلی باشد.

«و المناقشة» می‌فرماید که حالا اگر کسی بیاید مناقشه کند، بگوید شما چرا می‌گویید فسخ کند در صورتی که ابدال متعذر است، ‌خیر، حق فسخ ندارد، صبر کند به خاطر این که ملکیت کلی که از بین نرفته به خاطر تعذر فرد، آنچه که مورد معامله است کلی است، کلی که از بین نمی‌رود، آن که متعذر است فرد خارجی است بنا بر این چرا می‌گویید حق فسخ دارد؟ «و المناقشة في فسخ الإجارة في الأول» که گفتیم لتعذر الابدال «بأن الأجرة كلية في الذمة» اجرت که کلی در ذمه است «فلا يستلزم زوال ملكيته عن الفرد المقبوض بفسخه لها فسخ أصل العقد» اگر شخص مستأجر آمد زوال ملکیت این فرد را کرد و این فرد را برگرداند به موجر و به مالک، این مستلزم فسخ اصل عقد که نیست، اصل عقد روی کلی رفته، این فرد مشکل دارد، این فرد را برمی‌گرداند. این جایی است که از ابدال تبدیل شد به فسخ در وفا، دیدید تعبیر صاحب جواهر فسخ است. مستلزم فسخ عقد که نیست «و إن تعذر البدل» اگر چه بدل متعذر باشد. چون بدل که متعذر است یعنی فرد متعذر است اما کلی به قوت خودش باقی است «بل ينتظر حتى يتمكن منه أو يغرم قيمته» بلکه یا باید منتظر باشد تا یک فرد سالم برای آن پیدا کند یا باید غرامت بکشد قیمت را یعنی باید قیمت آن را پرداخت کند که این می‌شود همان فرمایش مرحوم اصفهانی. خواهد آمد که مرحوم اصفهانی می‌فرماید أوفق با قواعد این است که این جا غرامت باید بشود به قیمت، که بعد عبارت را خواهم خواند.

مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید: و المناقشه فی الفسخ به این بیان «واضحة الفساد» ما این را قبول نداریم. چرا قبول نداریم؟ «ضرورة منافاة التزامه بذلك الضرر المنفي» ما اگر بخواهیم ملتزم شویم که این آدم باید صبر کند تا این که یک فرد سالم پیدا شود این ضرر بر او است و به قاعده لا ضرر منتفی است، این اولا. ثانیا «مضافا إلى الاتفاق ظاهرا على أن له الفسخ في هذا الحال» اتفاق قائم است که در این طور موارد حق فسخ دارد «و إلى ثبوت الخيار في نظائره بذلك» و در شبیه این موارد همه جا فقها حکم کردند به ثبوت خیار پس در ما نحن فیه هم خیار ثابت است.

پس ببینید، نتیجه این شد که مرحوم صاحب جواهر انتظار را تا فرد سالم بگیرد یا قیمت بگیرد قبول نکرد، می‌گوید فسخ باید باشد چون التزام به عدم فسخ ضرری است و اتفاق هم بر فسخ است.

بعد یک پله بالاتر می‌رود. حالا ارش هم می‌توان گرفت یا خیر؟ تا این جا فسخ را درست کرد، ارش یک مطلب اضافه است چون ارش خلاف القاعده است. می‌فرماید: «بل الظاهر أن له الإمساك بالأرش فيه كما في فوائد الشرائع و المسالك» بلکه در ما نحن فیه ما می‌توانیم بگوییم که می‌تواند ارش بگیرد؛ یعنی می‌تواند بگوید همین اجرت فاسدی که به من دادی پیش من باشد اما ما به التفاوت بین سالم و معیوب را هم به من بده، پس اخذ ارش هم درست می‌شود. چرا؟ «و لعله لصيرورته بتعذر البدل كالعين المعينة» می‌گوید شاید وجه آن این باشد وقتی که بدل متعذر شد پس دیگر این کلی هیچ فردی ندارد الا همین فرد معیوبی که مالک به مستأجر داده بنا بر این می‌شود مثل عین شخصی، می‌شود مثل اجرت شخصی و اگر اجرت شخصی باشد مسلّم است این را بعدا خواهیم گفت که در اجرت شخصی خیار هست بین فسخ و بین امضاء و ارش. چون فرض این است که بدل دیگر متعذر است، هیچ فردی نیست الا همین فرد پس می‌شود شخصی «فيثبت له حكمها» پس ثابت می‌شود برای آن حکم عین شخصیه «من الفسخ أو الأرش». خوب این‌ها را دقت کنید مهم است.

«نعم المتجه عدم فسخ العقد، و عدم الأرش إذا لم يتعذر البدل» اگر بدل متعذر باشد هم حق فسخ دارد هم حق ارش دارد اما اگر بدل متعذر نشد حق فسخ و ارش ندارد «بل يختص خياره بين الإمساك مجانا، و المطالبة بالبدل مع فسخه» بلکه دو تا حق دارد: یا امساک کند مجانا بدون ارش یا مطالبه کند به بدل و بگوید این را بردار، بدل که متعذر نیست یک فرد سالم را برای من بیاور «للملكية الحاصل من القبض الذي لا يستلزم فسخه فسخ العقد من أصله في هذا الحال» اگر فسخ کند بالنسبه به این فرد، این مستلزم فسخ اصل عقد نیست چون اصل عقد روی کلی رفته، و فرض این است که فرد سالم برای کلی هست پس باید برود فرد سالم بیاورد و تحویل دهد «و إن كان هو ظاهر جماعة في باب الصرف» اگر چه ظاهر جماعتی در باب صرف این است که اگر کلی را معین در فرد کرد و معیوب بود حق فسخ هم دارد. ما گفتیم حق فسخ ندارد چون کلی است و باید ابدال شود «إلا أن التحقيق خلافه» ولیکن تحقیق خلاف این است، چرا تحقیق خلاف آن است؟ چون الان ضرری و لطمه‌ای به عقد نخورده، عقد روی کلی است، کلی هم فرد سالم دارد، شخص بایع فرد معیوب تحویل داده، شخص مالک اجرت معیوب تحویل داده «كما أوضحنا ذلك في الباب المزبور» یعنی در باب صرف «و في باب السلم» که عبارت باب سلم را برای شما خواندم «و نبهنا على اختلاف كلماتهم في البابين فلاحظ، فإن منه يتضح لك الحال فيما هنا. هذا كله في المضمونة. و إن كانت معينة كان له الرد أو الأرش» اگر عین شخصی باشد این جا مسلم است که هم حق فسخ دارد هم حق ارش دارد.

این فرمایش صاحب جواهر. حالا شما نمی‌توانید بروید آن طرف صرف و سلم را بخوانید من تمام مطالب را این جا جمع کردم که إشراف بر مطالب داشته باشید تا اشکال مرحوم اصفهانی روشن شود.

مطلب ۲. اشکال بر جواهر اذا امکن الابدال

مرحوم اصفهانی می‌فرماید که تعین کلی در فرد همان طور که صاحب جواهر فرموده درست است و سبب می‌شود که عقد مستقر شود بر همان فرد، چیزی که هست رد معیوب به حسب مقتضای آن متفاوت است یعنی رد کل شیء بحسبه. اگر معیوب ما شخصی باشد حالا مثال بیع می‌زنم چون ساده‌تر است و الا اجاره هم مثل بیع است، اگر معیوب ما شخصی باشد یعنی ثمنی که شخص مشتری به بایع داده گندم معیوب است، ثمن گندم بوده و معیوب است ولیکن شخصی است، این جا رد این معیوب مساوی با فسخ عقد است چون اگر این معیوب را رد کند معنا ندارد که عقد باقی باشد، عقد واقع شده بر این، این هم که برگشت کرد به خود بایع. لذا در عین شخصی رد معیوب مساوی با انفساخ عقد است یعنی زوال ملکیت نسبت به شخص مستلزم زوال اصل عقد است، دیگر نمی‌شود ما بگوییم ثمن برگردد به بایع، در عین حال بیع به قوت خودش باقی باشد و ثمن برای مشتری باشد. این در شخصی است.

اما در کلی چون مبیع کلی است وقتی که فرد معیوب را شما رد می‌کنید ملکیت نسبت به این فرد رد می‌شود اما ملکیت نسبت به کلی رد نشده و اصل عقد نسبت به کلی زائل نمی‌شود. چرا؟ چون متعلق عقد که این فرد معیوب تحویل داده شده نبوده، متعلق عقد کلی بوده و ملازمه‌ای نیست بین زوال ملک از فرد و زوال ملک از کلی. از این فرد ملکیت زائل شد یعنی ملکیت بایع زائل شد از ثمن به این که رد کرد به مشتری گفت ثمن تو معیوب است ولیکن آنچه زوال پیدا کرد ملکیت فرد است، ملکیت کلی که زوال پیدا نکرده.

عبارت را بخوانم؛ «و إن كان كليا تعين في فرده، فرد الفرد و استلزامه لزوال ملكه عنه يستلزم زوال التطبيق المعين لملك الكلي فيه لا زوال العقد» مستلزم زوال عقد که نیست «لعدم الملازمة بين زوال الملك عن الفرد و زوال الملك عن الكلي».[۱]

حالا که این شد اگر ما گفتیم که اخبار خیار عیب شامل می‌شود کلی را بعد از آن که متعین در فرد شد، اگر ما این را بگوییم اخبار خیار عیب دو حق جعل کرده: یکی رد [وفاء] و یکی امساک به ارش. پس باید قائل به امساک به ارش هم بشویم ولی بر فرضی که قائل شویم که اخبار خیار عیب شامل می‌شود ما نحن فیه را.[۲]

اشکال صغروی

ولیکن استقرار بیع کلی نسبت به فرد که در نتیجه اخبار عیب بخواهد شامل آن بشود یعنی در نتیجه بگوید حق فسخ [وفا] دارد یا حق اخذ ارش دارد این «قد مر ما فیه»[۳] اشکال آن را گفتیم. اشکال آن این بود که تطبیق کلی بر فرد که بخواهد مبیع را شخصی کند یا از باب واسطه در عروض بود یا از باب واسطه در ثبوت بود. هم واسطه در عروض را ایشان مورد اشکال قرار داد و هم واسطه در ثبوت را.[۴]

اشکال کبروی

ثانیا همان طور که در درس گذشته گفتیم خبری که در مورد خیار عیب داشتیم که اطلاق هم در آن بود چون عنوان شیء بود باز قرینه داشت که آن قرینه اختصاصش داد به عین شخصی؛ «اشترى شيئا و به عيب و عوار»[۵] بنا بر این این طور نیست که اخبار عیب شامل کلی شود ولی اگر شامل کلی متعین در فرد شود حکم عیب جاری می‌شود یعنی له فسخ [الوفاء] و الامساک بالارش.

تا این جا [مطلب] تمام شد.

نتیجه‌گیری

بعد می‌فرماید نتیجه بحث تا این جا این شد که بنا بر این اگر ما اخبار را شامل ندانستیم حق امساک و أخذ ارش نیست فقط ابدال است و اگر بدل هم متعذر شد فسخ می‌شود.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.