بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

نسبت به مسئله قبل چون احتمال دادم یا آن طور که تذکر دادند حکم بعضی از صور جا به جا شده باشد من صور مسئله و حکم آن‌ را نوشتم،[۱] مطالعه کنید اگر نظری داشتید بگویید تا ببینم احتیاج به اصلاح دارد یا خیر، دوازده صورت را آوردم که البته تنظیم آن بر طبق نظر خودم هست.

مسئله دهم در این بود که اگر شخص مالک و مؤجر امتناع کند از تسلیم عین مستأجره به شخص مستأجر، اجاره را واقع کرده، بعد از عقد اجاره وظیفه او تسلیم عین مستأجره است حالا عین مستأجره را تسلیم نمی‌کند، دو صورت دارد: تارة قبل از استیفاء منفعت و این‌ها است یعنی بعد از عقد اجاره اصلا تسلیم نمی‌کند عین مستأجره را به مستأجر. صورت دوم این است که تسلیم می‌کند ولیکن در اثناء مدت می‌رود اخذ می‌کند و خانه را به زور پس می‌گیرد. دو صورت دارد مسئله.

تقریبا حکم هر دو صورت از جهاتی مشترک است.

نسبت به این مسئله گفتیم دو امر مورد بحث است:

یکی حکم اصل عقد. نسبت به حکم اصل عقد گفتیم سه قول در مسئله هست:

قول اول این است که ولو مالک امتناع کند از تسلیم عین مستأجره اما اجاره به قوت خودش باقی است.

قول دوم این است که اگر تسلیم نکرد عقد خود به خود منفسخ می‌شود، در مقابل قول اول، یعنی حتی احتیاج به فسخ هم ندارد.

قول سوم این است که در اثر امتناع مالک و مؤجر خیار پیدا می‌شود برای شخص مستأجر که اجاره را ابقاء کند و یا اجاره را فسخ کند.

امر دوم بر تقدیر قول سوم است؛ یعنی اگر ما در مسئله قول سوم را پذیرفتیم حالا آیا مستأجر در فسخ اجاره ابتداءً می‌تواند فسخ کند یا اول باید مالک را اجبار کند بر تسلیم و اگر زیر بار نرفت رجوع کند به حاکم شرع و حاکم شرع اجبار کند، اگر نشد فسخ کند. یعنی آيا فسخ مشروط به اجبار هست از طرف خودش یا از طرف حاکم، یا مشروط به اجبار نیست؟

امر ۱. بررسی حکم اصل عقد

قول اول

کسانی که قائل شدند به این که عقد اجاره به قوت خودش باقی است نتیجه‌ای که بر این نظریه مترتب می‌شود این است که مستأجر مالک منفعت است و مالک منفعت، شخص مستأجر است، مؤجر صاحب خانه تفویت کرده منفعت را بر شخص مستأجر، چون به اجاره منفعت ملک مستأجر شد، مالک به امتناعش تفویت کرده این منفعت را بر مستأجر، وقتی تفویت کرد ضامن قیمت منفعت است ربطی به اجرة المسمی ندارد، ضامن قیمت منفعت است مثل موارد دیگرِ تلف می‌شود، من أتلف مال الغیر فهو له ضامن، اگر مثلی باشد ضامن مثل است، قیمی باشد ضامن قیمت است. البته قیمت منفعت در این جا می‌شود همان اجرة المثل چون باید ببینیم یک چنین خانه‌ای در یک سال اجاره متعارف بازار آن چقدر است، قیمت آن چقدر است که می‌شود همان اجرة المثل. این نتیجه‌ای که گرفته می‌شود نسبت به قول صحت و بقاء‌ عقد.

اما دلیل بر این قول دو دلیل است:

دلیل اول

یکی تمسک کردند به استصحاب، گفتند این عقد وقع صحیحا، بالفرض دار موجود است، منفعت آن هم موجود است، مالک تسلیم نمی‌کند، لذا شک می‌کنیم که به این مقدار عقد زائل می‌شود یا نمی‌شود استصحاب می‌کنیم بقاء عقد را در نتیجه حکم می‌شود به بقاء عقد.

دلیل دوم

دلیل دوم تمسک به عمومات است که با وجود عمومات دیگر نوبت به تمسک به استصحاب نمی‌رسد. «أوفوا بالعقود».[۲] این جا صدق می‌کند که عقد محقق شده، شک داریم به این مقدار که امتناع کرد آیا وفاء به عقد ساقط شد یا نشد، تمسک می‌کنیم به عموم «أوفوا بالعقود» و ثابت می‌شود لزوم وفاء به عقد.

البته اگر به خاطرتان باشد در مباحث گذشته بحث شد که آیا مفاد «أوفوا بالعقود» حکم تکلیفی است بالالتزام استفاده می‌کنیم لزوم را که حکم وضعی است یا مفاد «أوفوا بالعقود» ابتداءً حکم وضعی و لزوم است.

این قول اول و نتیجه قول اول و دلیل قول اول.

(…)[۳]

اشکال بر قول اول

این استدلال ناتمام است. چرا؟

وجه اول

به جهت این که اجاره از عقود معاوضیه است. عقود معاوضیه عقودی هستند که در آن عقود، معاوضه یا حقیقت خود عقد است یا لازم لاینفک عقد است، بیع معاوضه نیست، تملیک عین بمال، تملیک مال بمال، حالا هر تعریفی که بکنید، اما معاوضه لازم لاینفک عقد بیع است. وقتی لازم لاینفک بیع شد پس خود عقد اقتضا دارد معاوضه را. وقتی خود عقد اقتضا داشت معاوضه را، اگر یک طرف به این معاوضه و به این اقتضا عمل نکرد وجهی برای لزوم عقد بر او نیست در نتیجه منتهی می‌شود یا به فسخ یا به انفساخ، لزوم دیگر نیست به خاطر این که طرف به مقتضای عقد عمل نکرده.

وجه دوم

وجه دوم این است که ما بگوییم در عقود معاوضیه نه این که معاوضه داخل در حقیقت عقد است، لازم لاینفک عقد است، خیر، ولیکن شکی نیست که شرط ضمنی ارتکاز عقلائی در عقود معاوضیه معاوضه است؛ یعنی ولو ما بگوییم تسلیم و تسلم جزء‌ حقیقت بیع نیست، لازم لاینفک بیع هم نیست اما شکی نیست که به شرط ارتکازی این است وقتی که مشتری ثمن را می‌دهد بایع مبیع را بدهد، وقتی مستأجر اجرت را می‌دهد مالک منزل را در اختیار مستأجر بگذارد و این جا این شرط ضمنی ارتکازی عقلایی تخلف شده، وقتی تخلف شد نتیجه‌اش ثبوت خیار تخلف شرط است.

پس وجه اول که حکم به لزوم عقد هست درست نیست.

قول دوم

وجه و قول دوم انفساخ عقد است یعنی به مجرد این که مؤجر و مالک امتناع کرد از تسلیم عین مستأجره عقد خود به خود منفسخ می‌شود.

(…)[۴]

این نظریه قائل دارد؛ مرحوم شیخ طوسی [در مبسوط][۵] و علامه در تذکره قائل شدند به انفساخ عقد اجاره به امتناع مالک و مؤجر.

نتیجه انفساخ عبارت از این است که کل اجرة المسمی برمی‌گردد به مستأجر چون در انفساخ عوضین برمی‌گردد می‌آید جای خودش. این‌هم نتیجه‌اش.

اما دلیل؛ دلیل بر این مطلب دو وجه است:

دلیل اول

یک وجه این است که گفتند امتناع مؤجر از تسلیم عین مستأجره به منزله تلف قبل القبض است. همان طور که در تلف قبل القبض حکم عبارت است از بطلان اجاره و انفساخ اجاره، در ما نحن فیه هم کذلک، وقتی که شخص مالک و مؤجر امتناع می‌کند از تسلیم عین مستأجره مثل این است که عین مستأجره تالف است و تلف شده لذا حکم می‌شود به انفساخ. این یک دلیل است که در این جا حتی از اجماع هم استفاده کردند چون تلف قبل القبض قطعا مورد انفساخ است به اجماع، امتناع هم می‌شود ملحق به همان تلف.

دلیل دوم

وجه دوم استفاده از روایت عقبة بن خالد[۶] بود که جنسی را فروخته بود بعد جنس سرقت شد در این جا حکم شد به انفساخ بیع، امتناع مالک و مؤجر از تسلیم عین هم مثل سرقت می‌ماند، حالا یا اجنبی سرقت یا خود مالک خانه را تصرف کند و به مستأجر ندهد.

اشکال در دلیل قول دوم

هر دو وجه مورد مناقشه است:

مناقشه در وجه اول

اما وجه اول که تنزیل امتناع مالک و مؤجر است به منزله تلف، این تنزیل دلیل می‌خواهد ما در تنزیل باید دلیل داشته باشیم یا عقلی یا شرعی یا عقلایی مورد امضاء شارع مقدس. در ما نحن فیه هیچ کدام را نداریم؛ عقلاً که امتناع تسلیم به منزله تلف نیست عین موجود است خانه موجود است، شرعا هم که ما یک چنین روایتی نداریم، عقلاءً هم که عقلا امتناع را به منزله تلف نمی‌بينند و لذا در مواردی که در مسئله قبل داشتیم اگر اجنبی عین مستأجره را غصب می‌کرد می‌گفتیم اجاره باطل نمی‌شود، اجنبی ضامن است یعنی به منزله تلف نیست. این از نظر تنزیل امتناع به منزله تلف.

اما اجماع؛ ولو سلم از جهت صغروی یک، ولو سلم از جهت کبروی دو ـ چون این اجماع محتمل المدرک است و مدرک آن ‌هم همین استدلال‌هایی باشد که در مقام است، استدلال به تنزیل، استدلال به روایت عقبة بن خالد، ـ اجماع دلیل لبی است و آنچه که اجماع بر آن ‌قائم است در مورد تلف است، تلف قبل القبض موجب بطلان می‌شود و موجب انفساخ عقد اجاره می‌شود، قدر متیقن باید اخذ شود که همان مورد تلف است، شامل نمی‌شود برای مورد اجاره.

مناقشه در وجه دوم

اما روایت عقبة بن خالد این هم باز شامل ما نحن فیه نمی‌شود. چون روایت عقبة بن خالد روایتی است که در مورد سرقت وارد شده، چون روایت بر خلاف مقتضای قاعده است باید اقتصار کنیم به قدر متیقن آن که بیع است، سرایت این حکم به اجاره مشکل است. لذا اگر به خاطرتان باشد در مباحث قبل هم ما می‌خواستیم از این روایت در باب اجاره استفاده کنیم، یک اشکال آن این بود که این روایت در مورد بیع است و ربطی به اجاره ندارد.

پس حکم به انفساخ هم بلاوجه است.

(…)[۷]

حاشیه مرحوم آقای حکیم

در این جا مرحوم صاحب عروه یک نکته‌ای دارد که آن نکته را بگوییم.

این بحث‌هایی که ما گفتیم همه در امتناع قبل القبض بود. مورد دوم این است: «و كذا إن أخذها منه بعد التسليم بلا فصل». عبارت صاحب عروه را بخوانم؛

«إذا امتنع الموجر من تسليم العين المستأجرة يجبر عليه‌ و إن لم يمكن إجباره للمستأجر فسخ الإجارة و الرجوع بالأجرة و له الإبقاء و مطالبة عوض المنفعة الفائتة و كذا إن أخذها منه بعد التسليم بلا فصل» این می‌شود یک فرع دیگر «أو في أثناء المدة»[۸] این می‌شود فرع سوم.

الان حرف روی این است إن أخذها منه بعد التسليم بلا فصل.

واقعا چقدر زحمت کشیدند! یاد بگیریم.

مرحوم آقای حکیم[۹] قدس سره به این عبارت صاحب عروه که می‌رسد جدا این را شرح می‌کنند.

مستمسک خیلی کتاب مفیدی است چند تا کتاب است که خیلی مفید است یکی از آن‌ها مستمسک است در خیلی از مباحث، من خاطرم هست در مباحث دماء ‌مستمسک خیلی مطالب مهمی دارد و در قسمت حج یک مقداری را مستمسک دارد چون همه را ندارد.

علی ای حال موضوع بحث این است که تسلیم می‌کند، ‌به مستأجر می‌دهد اما بلافصل قبل از این که ‌او بخواهد استیفاء‌ کند ـ یعنی اثناء‌ مدت نمی‌شود ـ بلافصل از او پس می‌گيرد. می‌فرماید دو قول در مسئله هست:

یک قول این است که بگوییم در این جا خیار ثابت است، حق فسخ دارد. چرا؟ چون منفعت یک امر تدریجی است، موجود قار نیست آنا فآنا موجود می‌شود و معدوم می‌شود در نتیجه اخذ عین بعد القبض که مالک آمده عین را گرفته این موجب عدم تحقق قبض می‌شود نسبت به منافع لاحقه. وقتی نسبت به منافع لاحقه قبض را محقق نکرد، من خیار دارم چون طبق شرط ضمنی ارتکازی باید تسلیم می‌کرد و این تسلیم نکرده خیار تخلف شرط می‌آید. این یک قول.

قول دوم که از مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد[۱۰] و از مرحوم شهید ثانی در مسالک[۱۱] هست این است که این جا عقد لازم است، در صورت قبلی عقد را لازم نمی‌دانستند، در صورتی که قبل القبض امتناع کرده باشد آن جا قائل به لزوم عقد نبودند می‌گفتند عقد منفسخ می‌شود یا خیار دارد اما اگر تسلیم کند، بلافصل اخذ کند این جا را قائل به لزوم شدند. چرا؟

ایشان می‌فرماید ما باید ببینیم آنچه که معتبر است در عقد اجاره نسبت به تسلیم عین مستأجره چیست. آنچه که معتبر است این است که بعد از عقد تسلیم کند عین مستأجره را به مستأجر، من مالک هم که تسلیم کردم عین مستأجره را به مستأجر، عقد باید لازم باشد، چرا عقد لازم نباشد؟ فقط نتیجه‌اش این است که چون منفعت را بر من فوت کرده ضامن منفعت می‌شود.

مرحوم آقای حکیم می‌ٰفرماید: «و هو غیر بعید»[۱۲] این نظر غیر بعید است که بگوییم بله تسلیم محقق شد.

‌بعد دلیل می‌آورد می‌فرماید چون قبض معتبر در باب اجاره به حسب ارتکاز عقلایی و عرفی قبض العین است نه قبض المنفعه، شما در باب اجاره چه چیزی را قبض می‌دهید؟ عین را قبض می‌دهید، این هم که عین را قبض داده، منفعت تدریجی الوجود است. پس در نتیجه قبض محقق شده، شرائط صحت عقد همه موجود است عقد می‌شود لازم. البته چون منفعت را فوت کرده ضامن است.

و بعد خود ایشان هم چون مسئله یک مقدار مخفی است و خفاء‌ دارد می‌فرماید: «و إن كان لا يخلو من خفاء»[۱۳] این خالی از خفاء نیست.

اشکال بر مرحوم آقای حکیم

البته به نظر ما فرمایش ایشان ناتمام است. چرا؟ چون ما هم قبول داریم در عقد اجاره قبض معتبر، قبض عین است ولیکن قبض عین حالت مقدمی دارد، به خاطر اقباض و قبض نسبت به منفعت است و الا خود عین بنفسها و به خودی خود که مورد تعلق اجاره نیست. مستأجر مالک منفعت است نهایت اقباض من مالک منفعت را به مستأجر لا یمکن الا به اقباض عین. پس قبض عین می‌شود یک قبض مقدمی. وقتی قبض مقدمی شد اگر بنا باشد ذی المقدمه آن محقق نشود بر این قبض مقدمی اثری مترتب نمی‌شود.

پس این جا را با فرمایش مرحوم آقای حکیم موافق نیستیم و با فرمایش مرحوم صاحب عروه موافق هستیم.

تا این جا قول دوم.

فردا ان‌شاءالله قول سوم.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.