بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

کلام مرحوم سبزواری

مرحوم آسید عبد الأعلی سبزواری قدس سره یکی از بزرگان علماء نجف بوده و از شاگردان مرحوم آقای خوئی قدس سره هست، کتابی هم که در فقه دارند فکر کنم سی جلد است، کتاب‌های دیگری هم دارند.

ایشان در همین بحثی که مرحوم صاحب عروه فرمود: «و يحتمل قويا رجوع تمام الأجرة»[۱] مطلبی دارد.

چون اگر منع در وسط مدت و اثناء مدت باشد گفتیم دو نظر هست: مشهور قائل هستند که از این جا به بعد اجاره از بین می‌رود پس اجرة المسمی نسبت به زمانی که استفاده کرده می‌شود حق مالک، بقیه اجرة المسمی باید برگردد به مستأجر. مرحوم صاحب عروه فرمود: و یحتمل قویا که بگوییم تمام اجرة المسمی برمی‌گردد به مستأجر چون عقد اجاره باطل شده و مستأجر در قبال آن مدتی که از عین استفاده کرد باید اجرة المثل را بدهد.

ایشان می‌فرماید: «تكرر في كلماته رحمه الله إبداء هذا الاحتمال»[۲] ایشان در کلماتش این احتمال را مکرر ذکر کرده؛ مثلا در مسئله پنجم[۳] عین همین حرف هست. بعد می‌فرماید[۴] و از ما هم مکرر شد که گفتیم این وجه و این قول را قبول نداریم به خاطر این که عقد اجاره نسبت به زمان مدت اجاره منحل می‌شود، ولو یک عقد اجاره بیشتر نیست اما اگر یک عقد اجاره نسبت به یک سال هست کأنه هر ماه یک عقد اجاره دارد. در نتیجه اگر بعد از شش ماه مؤجر و مالک منع کرد مستأجر را از استفاده، این شش ماه گذشته که مشکلی ندارد اجاره، تمام شرائط صحت جمع است لذا مستأجر بدهکار اجرة المسمی است. نسبت به شش ماه آینده چون نمی‌تواند استفاده کند به جهت منع مالک، همان مقدار از اجرة المسمی برمی‌گردد.

بعد ایشان ارجاع می‌دهد به مسئله پنجم؛ در مسئله پنجم مطلب را ذکر می‌کند و می‌گوید مقتضای اتفاق و بناء عرف بر انحلال اجاره است. عبارت ایشان را بخوانم؛ «و مقتضى ظهور الاتفاق و بناء العرف، و النصوص الواردة في موارد متفرقة كون عقد الإجارة انحلاليا»[۵] که عقد اجاره انحلالی است. سه وجه ذکر می‌کند: یکی اتفاق، یکی بناء عرف و یکی نصوص که اگر به خاطرتان باشد در مسئله پنجم ما این نصوص را قرائت کردیم؛ یک نص مربوط به اجاره در باب حج بود که اجیر شود برای حج و در بین بمیرد این جا اجرت منحل می‌شود.[۶] یک نص در مورد کسی بود که دابه‌ای اجاره کرده بعد دابه مشکل پیدا می‌کند و نمی‌تواند مسافت را تا آخر برود.[۷] یک نص هم راجع به کسی بود که اجیر کند کسی را برای حفر بئر، بعد یک قامت که کند دیگر مشکل پیدا کند و نتواند بکند که این جا اجرت را پنجاه و پنج قسمت کردیم.[۸] پس بناء اجاره بر انحلال است. این یک مطلب است.

ایشان می‌فرماید در تمام این موارد که دو نظر هست ـ‌ يکی نظر مشهور که عبارت است از انحلال و رجوع به اجرة المسمی، یکی نظر صاحب عروه که عبارت است از رجوع به اجرة المثل ـ وجه سومی هم قابل برای تصور است و آن وجه سوم عبارت است از تخییر بین وجهین؛ یعنی شخص مستأجر مخیر است بین این که رجوع کند به نسبت اجرة المسمی به آن مقداری که استفاده کرده پرداخت کند و بقیه را پس بگیرد و یا این که کل اجرة المسمی را پس بگیرد و در مقابل آنچه که استفاده کرده اجرة المثل بدهد. وجه سوم این است که بگوییم مستأجر مخیر است.

البته این تخییر در صورتی است که مرجحی برای یکی از این دو قول نسبت به قول دیگر نباشد ولیکن در ما نحن فیه مرجح داریم، مرجح موافقت مشهور است چون مشهور با قول اول موافق هستند که رجوع به اجرة المسمی باشد لذا ولو احتمال تخییر در مقام هست اما به خاطر وجود مرجح باید اختیار شود قول مشهور.

عبارت ایشان را بخوانم؛ «و يحتمل في جميع مثل هذه الموارد وجه ثالث و هو التخيير بين الوجهين، لعدم ترجيح بينهما في البين» بعد اشکال می‌کند «و فيه: ان الترجيح في الخيار بين فسخ الإجارة و الرجوع بالأجرة» که نظر صاحب عروه است «و بين الإبقاء و مطالبة عوض المنفعة الفائتة ثابت» مرجح داریم «من جهة الشهرة» از جهت شهرت «و لا أقل من احتماله»[۹] لااقل احتمال می‌دهیم که شهرت مرجح باشد. وقتی که احتمال دادیم باز متعین می‌شود قول مشهور. چرا؟

چون شما یک قانونی دارید در دوران امر بین تعیین و تخییر که اصل اقتضا می‌کند تعیین را؛ مثلا اگر من علم اجمالی دارم که یا نماز ظهر واجب است تخییرا با نماز جمعه، یا نماز ظهر واجب است تعیینا، در این جا اگر من نماز ظهر را اتیان کنم یقین به امتثال دارم. چرا؟ چون اگر واجب در متن واقع ظهر تعیینا بوده که انجام دادم، اگر هم تخییرا بوده من این عدل تخییر را انتخاب کردم و انجام دادم. اما اگر نماز جمعه را بخوانم قطع به امتثال ندارم، چرا؟ چون اگر واجب تخییری باشد امتثال حاصل شده، ‌اما اگر ظهر واجب باشد تعیینا که امتثال حاصل نشده.

پس اولا مرجح داریم بر فرضی هم که بگوییم مرجح نیست لااقل احتمال ترجیح را که می‌دهیم با وجود این که مشهور فقها أعلی الله مقامهم آن نظر را انتخاب کردند، همین احتمال کفایت می‌کند که ما طبق قاعده اصالة التعیین قول مشهور را انتخاب کنیم.

تأمل در کلام مرحوم سبزواری

نسبت به فرمایش ایشان چند نکته و تأمل هست:

تأمل اول بلا دلیل بودن ترجیح

تأمل اول این است که این که ایشان قول مشهور را مرجح قرار دادند، به چه مناط و به چه دلیل؟ ترجیح محتاج به دلیل است. آنچه که ما دلیل داریم در ترجیح به شهرت، آن هم شهرت فتوایی ـ چون در ما نحن فیه شهرت فتوایی است ـ در باب تعادل و تراجیح و تعارض اخبار است بنا بر این که بگوییم مراد از «خذ بما اشتهر بين‏ أصحابك‏»[۱۰] شهرت فتوائیه است و حال آن که در محل خودش ثابت شده که مقصود شهرت روائیه است، پس اصل ترجیح به شهرت فتوائیه دلیل ندارد.

اگر مراد این است که مستحب است که اخذ کنیم به طرفی که ترجیح دارد، این هم صحیح نیست، چون در باب استنباط حکم شرعی معنایی برای استحباب نیست. این حکم شرعی اگر مستند آن تام است باید مجتهد بر طبق آن فتوا دهد اگر مستند آن تام نیست نمی‌تواند بر طبق آن فتوا دهد، این طور نیست که بگوییم مستحب است فتوا دهد. امر فتوا دائر بین وجود و عدم است، چون فتوا حجت بر مقلد است، امر حجیت دائر بین وجود و عدم است، ما حجت مستحبه نداریم، ‌خبر ثقه یا حجت است یا حجت نیست، نمی‌توانیم بگوییم این مستحب است که حجت باشد لذا حجیت از آن قسم از احکام وضعیه است که استحباب‌بردار نیست، دائر بین وجود و عدم است.

(…)[۱۱]

پس اساسا ترجیح به شهرت در ما نحن فیه معنا ندارد. این تأمل اول.

تأمل دوم بلا دلیل بودن تخییر

تأمل دوم این است که وجهی برای تخییر بین دو قول نیست. چرا؟ چون مجتهدینی که قائل هستند به انحلال مثل مشهور، این‌ها قول خودشان را حق می‌دانند و قول مقابل را بر خطا می‌بینند، از آن طرف صاحب عروه که قائل به اجرة المثل هست، مجتهد است رأی خودش را درست می‌بیند و رأی مخالف را بر خطا می‌بیند. بنا بر این هر مجتهدی باید بر طبق رأی و مستند خودش عمل کند. مجتهد سوم اگر مجتهد است خودش باید استنباط کند یا قول مشهور را بپذیرد یا قول صاحب عروه را بپذیرد یا در مسئله متوقف شود و رجوع کند به مقتضای قواعد و اصول عملیه، این طور نیست الان شما بگویید آقای خوئی این طور فرموده، مرحوم نائینی این طور فرموده، من می‌گویم مخیر هستی بین این دو تا، مگر این که دلیل داشته باشیم بر تخییر.

(سؤال: تعبیر ایشان أقوی بود، أقوی یعنی قوی‌تر؟) خیر، ایشان فتوا می‌دهد بر طبق آن؛ یحتمل قویا ولو این که خلاف مشهور هم باشد. طرف خطاب ما با کسی است که این گونه فتوا می‌دهد؛ مثل صاحب عروه، مثل آقای خوئی و بقیه.ـ

بنا بر این تأمل دوم این است که این جا جای تخییر نیست لذا در این طور موارد که دو نظر هست مقتضای قاعده این است که اگر برای من مجتهد هیچ یک از دو قول قبول نشد و به نتیجه نرسید باید رجوع کنم به اصول عملیه و ببینم مقتضای اصول عملیه چیست. مگر این که علم اجمالی داشته باشم به این که واقع یکی از این دو قول است که در این صورت باید اخذ شود به أحوط القولین اگر أحوط در مقام هست. اگر هم أحوط در مقام نیست باز مرجع می‌شود همان اصول عملیه. لذا اساسا وجهی برای فرمایش ایشان که اصل تخییر باشد و بعد از آن که تخییر هست تخییر را رد کنیم به این که مرجح داریم نیست.

کلام مرحوم سید محمد روحانی

یک نظر دیگری در مقام هست این را هم طرح کنیم.

اشکال اول

اگر به خاطرتان باشد نسبت به جایی که شخص مالک و مؤجر امتناع کند از تسلیم عین مستأجره گفتیم دو نظر در مقام هست: یک نظر این است که می‌تواند ابتداءً فسخ کند، هیچ احتیاجی به مراجعه به حاکم شرع و اجبار نیست. نظر دوم این بود که اول باید اجبار کند حالا یا خودش یا حاکم شرع، اگر به نتیجه نرسید فسخ کند. این دو تا خیلی اثر می‌کند چون اگر من بخواهم بعد از رجوع به حاکم شرع فسخ کنم باید بروم به محکمه و شکایت کنم و دادخواست بنویسم و نوبت بگیرم و الی آخر.

مرحوم آقای روحانی می‌فرماید این که گفتند در ما نحن فیه إعمال خیار و فسخ متوقف بر اجبار و رجوع به حاکم نیست، این است که مستند خیار فسخ در ما نحن فیه شرط ارتکازی ضمنی باشد، همان طور که قبلا گفتیم؛ گفتیم شرط ارتکازی در باب عقود معاوضیه این است که وقتی شخص مثلا در اجاره اجرت را می‌دهد مالک هم عین مستأجره را به مستأجر بدهد. ایشان می‌فرماید ولی این در کلمات قوم نیست بعضی خیار فسخ را در ما نحن فیه به لاضرر درست کردند و اگر بنا باشد مستند خیار فسخ لاضرر باشد چون با اجبار می‌شود جلوی ضرر را گرفت بنا بر این جایی برای اعمال خیار نیست، من می‌روم سراغ اجبار و با اجبار جلوی ضرر من گرفته می‌شود. بله اگر اجبار مفید نشد ضرر بر من منجَز می‌شود، اجرت را دادم به مالک، مالک عین مستأجره را به من نمی‌دهد من متضرر هستم لذا فسخ می‌کنم. بنا بر این اگر دلیل بر این خیار فسخ، لا ضرر باشد باز نمی‌توانیم بگوییم مراجعه به حاکم لازم نیست. این اولا.

ثانیا بنا بر این که بپذیریم خیار فسخ در ما نحن فیه از باب شرط است، شرائطی که در عقود گذاشته می‌شود دو نوع است: یک مرتبه شرط متضمن انجام دادن عمل است؛ مثل این که شرط می‌کنم خیاطت ثوب را. تارة شرط متضمن انجام دادن عمل نیست، به صورت شرط فعل نیست به صورت شرط نتیجه است، به نفس شرط محقق می‌شود.

در ما نحن فیه بنا بر این که قبض معتبر باشد از باب شرط می‌شود از قبیل شرط فعل، چون شرط می‌شود که باید مالک قبض بدهد عین مستأجره را به مستأجر و این می‌شود فعل.

بعد ایشان می‌فرماید در تمام مواردی که متعلق شرط فعل است در حقیقت این جا دو التزام پیدا می‌شود، در مواردی که شرط به صورت انجام عملی هست دو التزام پیدا می‌شود: یک التزام عبارت است از التزام به إنجاز عمل و انجام دادن عمل مثل خیاطت ثوب، شما ملتزم شدید که این فعل را انجام دهید. یک التزام، التزام به این است که اگر تو فعل را انجام ندادی حق فسخ برای من هست، می‌توانم فسخ کنم. پس دو التزام هست. نسبت به التزام اول چون عملی هست که بر عهده مشروط علیه است، اگر انجام نداد می‌شود مورد اجبار و باید او را اجبار کنیم که عمل را انجام دهد، شما اگر کسی را اجاره کنید برای بنایی، عمل می‌شود ملک شما، اگر انجام ندهد شما حق اجبار دارید که او را اجبار کنید.

در نتیجه چون در مورد عمل با وجود اجبار ممکن است طرف عمل کند لذا منتهی به خیار فسخ نمی‌شود.

بعد در آخر ایشان می‌فرماید بزرگان در این مسئله به یک قسمت اخذ کردند و یک قسمت را فراموش کردند. به این قسمت اخذ کردند یعنی التزام دومی که چون التزام به عقدش مشروط بوده و حق فسخ دارد، می‌تواند حق فسخ خودش را إعمال کند، اما نسبت به التزام اولی که التزام به عمل است این جا را اصلا در نظر نگرفتند که این مورد اجبار عمل است، این کار ایشان گرفتن یک قسمت از کلام و رها کردن قسمت دیگر است، بر طبق آنچه که از درس ایشان پیاده شده. در نتیجه بنا بر این در مواردی که مالک ممتنع هست شخص مستأجر ابتداءً حق فسخ ندارد، اول باید اجبار کند اگر اجبار اثر نداشت حق فسخ دارد.

تأمل در اشکال اول

این نظر هم به نظر ما ناتمام است. برای این که ریشه مطلب به خوبی به دست آید چند نکته را توضیح می‌دهم که در موارد مختلف در باب معاملات هست و در جاهای مختلف کاربرد دارد و در ما نحن فیه اثرگذار است:

نکته اول

نکته اول این است که معنی جعل شرط در عقد عبارت از این است که مشروط له مخیر است در حل عقد یا ابقاء عقد بر تقدیر مخالفت مشروط علیه بالشرط. معنی شرط همین است. پس عقد معلق بر دو التزام می‌شود: یکی التزام مشتری به شرط، یکی هم التزام او به این که اگر انجام نداد، طرف مقابل حق فسخ دارد. در این مطلب شکی نیست که در هر عقدی که شرط گذاشته شود عقد دیگر از اطلاق درمی‌آید و مقید می‌شود به این شرط.

نکته دوم

نکته دوم این است که مقتضای دلیل وجوب وفاء مثل «أوفوا بالعقود»[۱۲] این است که وفاء واجب است هم از طرف مالک و هم از طرف مستأجر، پس اگر یک طرف عمل به وفاء نکرد، طرف مقابل حق اجبار دارد. چرا؟ به خاطر این که واجب شده عمل بر او و در نتیجه من حق پیدا کردم. حق من را به من نمی‌دهد من می‌توانم اجبار کنم بر اعطاء حقم. و این اجبار هم از باب امر به معروف نیست، نگویید بالاخره یکی از معروف‌ها عبارت از این است که المومنون عند شروطهم،[۱۳] باید به شرطش عمل کند، حالا که عمل نمی‌کند ما منبر برویم برای او، وعظ کنیم و امر به معروف کنیم. خیر، به این کارها کار نداریم، خود وجوب وفاء اقتضا می‌کند تسلیم مبیع حق مشتری است که باید تسلیم شود مبیع به او، در باب اجاره حق مستأجر است که عین مستأجره به او تسلیم شود. البته اخبار هم بر این هست چون در اخبار هست که کسی شرط می‌گذارد «فلیف»؛[۱۴] «فلیف» امر است به انجام شرط پس معلوم می‌شود که وجوب می‌آورد.

نکته سوم محض خاطر شما بعد.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.