بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

فرع سوم رفع منع از استیفاء عین

فرع سومی که صاحب عروه مطرح فرموده[۱] این است که غاصب منع کند مستأجر را از استفاده از عین مستأجره، بعد از گذشت مدتی عین مستأجره را به مستأجر برگرداند، پس ابتدا امر عین مستأجره در ید مستأجر نیست بعد از گذشت مدتی عین تحت ید مستأجر قرار می‌گیرد.

در این جا چند حکم مطرح است:

حکم اول

حکم اول این است که در این جا اشکالی نیست در این که شخص مستأجر حق دارد که این عقد را امضا کند و در نتیجه نسبت به از حالا به بعد که عین مستأجره تحت استیلاء او است استفاده کند از منافع و نسبت به منافع گذشته که غاصب منع کرده از استیفاء می‌تواند رجوع کند به غاصب و از غاصب قیمت آن منفعت را یعنی اجرة المثل را اخذ کند، که مرحوم صاحب جامع المقاصد[۲] و بعضی این نظر را مطرح فرمودند.

دلیل آن هم روشن است چون شرائط صحت عقد متوفر بوده، قبضی که باید از طرف مؤجر و مالک محقق شود انجام شده، بعد غاصب عین را غصب کرده و در نتیجه اتلاف کرده منفعت را بر مستأجر بنا بر این عقد تمام است، نتیجه تمامیت عقد هم همین است که گفتیم، نسبت به آنچه که گذشته منافع ملک مستأجر بوده تلف شده اجرة المثل می‌گیرد، نسبت به از حالا به بعد که عین مستأجره تحت ید او است استفاده می‌کنیم.

حق فسخ هم برای مستأجر هست یعنی مستأجر می‌تواند این اجاره را فسخ کند.

حکم دوم

نهایت فسخی که می‌خواهد بکند آیا فسخ به کل عقد تعلق می‌گیرد یا فسخ بالنسبه به خصوص آنچه که گذشته اثر می‌کند؟

اگر بگوییم فسخ به کل عقد تعلق می‌گیرد، وقتی عقد فسخ شد باید عوضین برگردد یعنی اجرة المسمی که مستأجر به مالک داده مالک باید به مستأجر برگرداند، از آن طرف هم چیزی در ید مستأجر نیست که بخواهد به مالک بدهد. این می‌شود فسخ نسبت به کل عقد و بنا بر این دیگر مستأجر حق استفاده از عین را ندارد.

نظر دوم این است که فسخ بالنسبه به خصوص آنچه که گذشته که عین در ید مستأجر نبوده اثر می‌کند پس نسبت به شش ماه اول سال که عین مستأجره در نزد مستأجر نبوده این جا فسخ اثر می‌کند یعنی آن مدتی که عین در ید غاصب بوده اما از حالا به بعد عقد سر جای خودش محفوظ است آن چیزی که ما تا به حال داشتیم برعکس آن بود یعنی عقد از اول درست بود در وسط عیبی پیدا می‌شد، انهدامی پیدا می‌شد الی آخر، می‌گفتیم تا حالا عقد درست است، عقد منعقد شد تا حالا درست است، از حالا به بعد که مشکل پیدا کرد فسخ می‌شود، ما نحن فیه بر عکس آن است؛ از اول تا این جا را می‌خواهد فسخ کند از این جا به بعد می‌خواهد به قوت خودش باقی باشد. دو نظر در مسئله هست.

دلیل بر حکم اول

وجه این که فسخ متعلق به کل عقد باید باشد به دو وجه استدلال شده:

وجه اول استصحاب

یکی به استصحاب. تقریب استصحاب این است که بعد از عقد چون این عین به ید مستأجر نرسید در همین ابتدا شخص مستأجر حق فسخ دارد، حق فسخ بر او ثابت است همان طور که در مسائل قبل این را گفتیم. حالا در وسط که غاصب عین مستأجره را برگردانده شک می‌کنیم که آیا حق فسخ زائل شد یا زائل نشد استصحاب می‌کنیم حق فسخ را. پس حق فسخ ولو الان غاصب رفع ید کرده برای مستأجر ثابت است.

اشکال در تمسک به استصحاب

در این جا استدلال به استصحاب در صورتی است که ما دلیل نداشته باشیم ولی وجهی در مسئله هست که این وجه برای ما مشکل درست می‌کند:

ما هر جا شک داشته باشیم که عقدی قابل فسخ هست یا قابل فسخ نیست اگر دلیل لفظی نداشته باشیم مرجع استصحاب می‌شود؛ می‌گوییم قبلا حق فسخ بود شک دارم زائل شد یا نشد. اما اگر دلیل لفظی داشته باشیم مرجع می‌شود دلیل لفظی و ما عموم و اطلاق «أوفوا بالعقود»[۳] را داریم. این عقد محقق شده شک داریم که آیا این عقدی که از اول مشکل پیدا کرد و بعد مشکل آن برطرف شد از تحت «أوفوا بالعقود» خارج شده یا خارج نشده؟ می‌شود شک در تخصیص زائد، شک در تقیید زائد، مرجع می‌شود عموم و اطلاق «أوفوا بالعقود». پس اگر ما بخواهیم استدلال کنیم به وجود حق فسخ به استصحاب مبتلا به این مشکل است.

وجه دوم لزوم اقباض منفعت در تمام مدت

ولیکن وجه دومی در مقام هست که این وجه خالی از اشکال است و آن وجه عبارت از این است که ما باید ببینیم سبب خیار چیست؟

(…)[۴]

وجه دوم این است که علتی که مقتضی خیار بوده چیست؟ علتی که مقتضی خیار هست عبارت است از عدم اقباض مؤجر عین مستأجره را، نتوانسته اقباض کند به مستأجر ولو به جهت منع ظالم، اقباض هم فرض این است شرط است برای صحت عقد حدوثا و بقاءً.

یک فرقی است بین بیع و اجاره، در بیع اقباض یک مرتبه انجام می‌شود یعنی بایع وقتی مبیع را تسلیم مشتری کرد اقباض تمام شده، قبض تمام شده، اما در باب اجاره فرض این است که در باب اجاره به خاطر این که منفعت متجدد هست و آنا فآنا یافت می‌شود لذا شرط اقباض هم حدوثا و بقاءً در تمام مدت شرط است لذا هر جا نتواند اقباض کند حق فسخ هست، به این جهت ما می‌گوییم که حق فسخ باقی است.

و به عبارة أخری شرط قبض در تمام مدت به مقتضای شرط ضمنی عقلایی در عقد ثابت شده چون اگر یادتان باشد قبض را از چه جهت ما معتبر کردیم؟ گفتیم یا قبض معتبر است از جهت حقیقت عقود معاوضیه که اصلا در عقود معاوضیه این است که باید قبض و اقباض باشد. یا از جهت شرط ارتکازی ضمنی که بنای عقلا بر این است که در عقود معاوضی شرط دارند در عقد قبض و اقباض را. بعبارة أخری این اقباض شرط است در تمام مدت به مقتضای همان شرط ضمنی و فرض این است که در تمام مدت مؤجر اقباض را انجام نداده، در یک قسمت از مدت عین مستأجره در دست غاصب بوده. بنا بر این علت و سبب خیار موجود است و در نتیجه خیار هم موجود است.

این می‌شود دلیل کسانی که قائل هستند به [بقاء خیار] فسخ.

دلیل بر حکم دوم

[کسانی که قائل هستند] فسخ می‌خورد به اصل عقد، عقد را رأسا از بین می‌برد چون شرط التزام مستأجر به عقد اجاره اقباض در جمیع مدت بوده، شرط شکسته شد نقض شد، فسخ می‌کند اصل عقد را. این‌ها را قبلا گفتیم اگر یادتان باشد التزام به عقد مشروط است به قبض در تمام مدت یعنی اگر قبض در تمام مدت نباشد من التزام ندارم.

اما کسانی که قائل هستند که فسخ از وسط محقق می‌شود یعنی فسخ نسبت به قبل اثر می‌کند، دلیل این‌ها چیست؟

دلیل این‌ها عبارت از این است که آنچه که فاقد شرط قبض بوده شش ماه گذشته بوده، شش ماه گذشته حق فسخ هست چون به شرط عمل نشده در نتیجه مستأجر فسخ می‌کند و وقتی فسخ کرد از اجرة المسمی به اندازه شش ماه گذشته را می‌گیرد. چون این را بارها گفتیم وقتی فسخ انجام می‌شود عوضین می‌روند جای خودشان، اجرة المسمی را مستأجر به مالک و مؤجر داده بود حالا که فسخ می‌کند همان اجرة المسمی برمی‌گردد به مستأجر در مقابل شش ماه، از حالا به بعد هم که شرائط صحت اجاره متوفر است اجاره به قوت خودش باقی است. البته مؤجر می‌تواند رجوع کند به غاصب و از غاصب اجرة المثل را مطالبه کند. پس مستأجر چیزی که از مؤجر مطالبه می‌کند اجرة المسمای شش ماه است یعنی اگر یک سال بوده و به طور مساوی بوده می‌شود نصف اجرة المسمی، مؤجر می‌رود پیش غاصب، این منفعت از مؤجر فوت شده، ضامن برای قیمت است و اسم قیمت در این جا می‌شود اجرة المثل.

پس در نتیجه بنا بر این نظر فسخ نسبت به کل عقد تعلق نمی‌گیرد، نسبت به زمانی که در ید غاصب بوده تعلق می‌گیرد.

حالا که دو قول را متوجه شدیم، دلیل‌های این‌ها را هم متوجه شدیم، ببینیم قائلین به این دو قول چه کسانی هستند و آیا کدام یک از این دو قول صحیح است؟

کلام مرحوم علامه

مرحوم علامه در قواعد در جلد دوم صفحه ۸۹[۲] اشکال فرموده نسبت به جواز فسخ[۵] یعنی هم فرموده وجه برای جواز فسخ است و هم فرموده وجه برای عدم جواز فسخ هست، تنظّر.

وجه برای جواز فسخ همین است که گفتیم؛ مقداری از منفعت فوت شده پس حق پیدا می‌شود برای مستأجر که فسخ کند و رجوع کند به اجرة المسمی بالنسبه به مقداری که در ید غاصب بود، پس درست است.

وجه عدم فسخ این است که این فسخ نتیجه‌اش تبعیض صفقه است بر مؤجر یعنی همان طور که تبعض صفقه بر مستأجر برای مستأجر ضرری بود، ـ در مسائل قبل اگر مستأجر خانه را اجاره کرده بود یک ساله بعد از شش ماه [خانه] خراب شد می‌گفتیم مستأجر خیار تبعض صفقه دارد چون متضرر شده، خانه یک ساله می‌خواسته و الان شش ماه بیشتر قابل استفاده نبوده ـ حالا اگر در موردی تبعض صفقه موجب ضرر بر مؤجر شود این ضرر سبب می‌شود که ما بگوییم خیار برای مستأجر نیست حق فسخ ندارد چون حق فسخ آن ضرری است بر مؤجر.

در ما نحن فیه این طور است؛ به خاطر این که مؤجر خانه‌ای را که اجاره داده یک ساله می‌خواهد در اجاره باشد که اجرت یک ساله‌اش را بگیرد، این اگر بخواهد فسخ کند و نصف اجرة المسمی را از مالک بگیرد، مالک نصف اجرة المسمی را از دست داده، حالا بیا و برو دنبال غاصب و غاصب را پیدا کن و از او اجرة المثل را بگیر این‌ها می‌شود احکام ضرریه بر مؤجر لذا حق فسخ برای مستأجر نیست.

پس چون ضرر بر مؤجر می‌شود فسخ نشود، آن وقت نتیجه‌اش چیست؟ نتیجه این می‌شود که یا باید فسخ کند در جمیع یا باید امضا کند در جمیع به مقتضای «أوفوا بالعقود».

دو وجه هست حالا مجتهد است که باید در مقام یکی را انتخاب کند، آن مجتهد کیست؟ شهید ثانی.

کلام شهید در مسالک

مرحوم شهید ثانی در مسالک، إحتمل اولا الفسخ فی البعض، می‌گوید بله احتمال فسخ در بعض هست ولی در آخر اختیار می‌کند فسخ در کل یا امضاء در کل را، یعنی نظر مرحوم علامه که به تردید واگذاشته بود مرحوم شهید ثانی تثبیت می‌کند یکی از دو وجه را.[۶]

مرحوم شهید می‌فرماید از یک طرف فوت منفعت در این مثال که غاصب از اول مدتی غصب کرده و مستأجر نتوانسته استفاده کند اقتضاء دارد رجوع به مسمی را به خاطر این که این خانه به اندازه شش ماه اصلا منفعت آن به دست مستأجر نرسید، معاوضه محقق نشد پس حق فسخ دارد. ولیکن بعد می‌فرماید این فسخ چون موجب می‌شود برای تبعض صفقه بر مؤجر که گفتیم و این خلاف مقتضای عقد است ـ چون اقتضای عقد این است که یک عقد بیشتر نیست، یا کاملا هست و یا کاملا نیست ـ نمی‌شود عقد را نصف کرد. شما اگر بخواهید بگویید خیار فسخ دارد عقد نصف می‌شود چون عقد را نسبت به شش ماه فسخ می‌کنیم نسبت به شش ماه ابقاء می‌کنیم و این می‌شود تبعیض در خود عقد و عقد امر وحدانی است یا موجود است یا معدوم است. لذا حق عبارت از این است که در این مسئله اگر بخواهد فسخ کند باید فسخ کند نسبت به کل عقد، فسخ نسبت به بعض را قبول ندارد.

عبارت ایشان را بخوانم؛ «ان ذلك موجب لتبعض الصفقة على المؤجر، و هو خلاف مقتضى العقد» عقد یک عقد واحد است و بیشتر نبوده یا هست یا نیست «بل إما ان يفسخ فى الجميع أو يمضيه، و الأصح هو ذلك» که همین قول دوم است یا فسخ کل یا امضاء کل «كما فى جامع المقاصد».[۷]

مرحوم صاحب جواهر هم همین مطلب را در جواهر آوردند و همین استدلال را ذکر کردند.[۸]

کلام مرحوم سبزواری

در این جا کلامی مرحوم صاحب مهذب دارد.[۹] این‌ جایی که صاحب عروه فرمود: «فالخیار باق»[۱۰] یعنی اگر ظالم أعاد، عین مستأجره را برگرداند، صاحب عروه فرمود «فالخیار باق» مرحوم صاحب مهذب یک مطلبی دارند.

ایشان می‌فرماید چرا خیار باقی است؟ می‌گوید سر آن این است آنچه که عقد بر آن واقع شده تمام منفعت است به تمام اجزائش در کل یک سال و فرض این است که این تسلیم به ید شخص مستأجر نشده، وقتی نشد پس خیار او باقی است، خیار دارد.

بعد ایشان اشکال می‌کند؛ اشکال ایشان مربوط می‌شود به بحثی که در مسئله قبل در انهدام داشتیم. در انهدام داشتیم که اگر کل عین منهدم شود یا یک قسمت از عین منهدم شود اما مالک فوری آن جا را درست کند به طوری که هیچ استیفاء منفعتی از مستأجر فوت نشود مثلا در زمستان است پله سرداب خراب شده سریع آن را درست ‌کند، گفتیم این جا خیار ندارد. ایشان همان حاشیه را در این جا آورده و زده، می‌گوید ما باید این تفصیل را قائل شویم این مدتی که غاصب عین مستأجره را غصب کرده بود اگر مدت کمی باشد به طوری که مستأجر متضرر نشده به نبود این عین در دست او چون اگر در دست او هم بود استفاده نمی‌کرد، این جا را نمی‌توانیم بگوییم خیار دارد چون منشأ برای خیار ضرر است ـ مناط آن البته نه این که دلیل آن، اشکال نکنید، دلیل خیار نمی‌تواند ضرر باشد چون لا ضرر نافی حکم است، مناط خیار می‌تواند ضرر باشد ـ و این جا ضرری هم متوجه شخص مستأجر نیست.

این فرمایش ایشان.

تعلیقه بر کلام مرحوم سبزواری

این فرمایش ایشان فی الجمله خوب است. چرا می‌گویم فی الجمله؟ چون مرحوم نائینی قدس سره یک حاشیه‌ای داشتند[۱۱] که آیا مقصود مستأجر در اجاره انتفاع است یا منفعت است، اگر مقصود مستأجر در اجاره انتفاع بردن از عین باشد، بله، این دو ساعت یا یک ساعت و یا یک روز انتفاع نبرده یعنی نمی‌خواسته انتفاع ببرد مشکلی تولید نمی‌کند. اما اگر مقصود در اجاره منفعت است یعنی من مستأجر می‌خواهم بگویم من مالک سکنای این دار هستم ولو اصلا داخل آن هم ننشینم، من مالک سکنای این سرداب هستم ولو زمستان است اصلا داخل آن نروم اما این منفعت برای من است، اگر مقصود این باشد اثر نمی‌کند، علی ای حال ضرر متوجه مستأجر شده و خیار ثابت است.

فردا اگر مطالعه می‌کنید حاشیه مرحوم اصفهانی را طرح کنم چون یک مقدار دقیق است و اگر فرصت ندارید به هر جهتی وارد فرمایشات مرحوم اصفهانی نشویم و یک مطلب دیگری را طرح کنیم.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.