بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

تا این جا مرحوم اصفهانی چند مطلب را فرمود:

یک مطلب این بود که اگر در سرقت متعین است انفساخ بر حسب روایت عقبه[۱] که یحتمل عوده؛ احتمال عود آن هست، در اتلاف اجنبی که لا یحتمل، به طریق اولی باید قائل شویم به انفساخ.[۲]

مطلب دوم ایشان این بود که اگر عدم عود موجب انفساخ است در اتلاف مؤجر، باید انفساخ بگویید چون لا یحتمل عوده و حال آن که شما قاعده اتلاف را جاری کردید. این را جواب داد که در اتلاف اختیاری قاعده اتلاف جاری می‌شود اما در اتلاف قهری انفساخ محکّم است.[۳]

ادامه مطلب پنجم

مطلب آخری که رسیدیم این بود که مرحوم اصفهانی فرمود ما در روایت عقبة بن خالد قائل می‌شویم که این جا هم حکم عبارت است از تخییر همان طور که در منع ظالم هست نهایت در هر حکم تخییری اگر یک عدل ممکن نشد متعین می‌شود عدل دیگر. در باب حدیث عقبة بن خالد این طور است که متعین شده انفساخ، می‌گوییم تعین انفساخ به جهت این است که حکم اصلی تخییر بوده اما چون عود به سارق و تحصیل آنچه که او برده ممکن نیست لذا حکم فرمودند به انفساخ.

مرحوم اصفهانی این را جواب داد؛ فرمود ظاهر از روایت این است که تعین انفساخ از جهت خود موضوعی است که در روایت اخذ شده و آن عبارت است از سرقت مبیع نه از جهت عدم معرفت سارق تا ما بعد بگوییم که حکم تخییر بوده نهایت چون این جا معرفت سارق ممکن نیست متعین شده انفساخ. خیر، این طور نیست. روایت عقبة بن خالد می‌گوید اگر متاعی را فروخت و به اقباض مشتری نداد و سرقت شد بایع ضامن است. تلف المبیع قبل قبضه فهو من مال بایعه و این همان معنی انفساخ بیع است.

پس سرّ حکم به انفساخ از باب تخییر و عدم معرفت طرفی که جنس را برده نیست که اگر از آن جهت باشد فارق بین مسئله ما و مورد روایت همین عدم معرفت طرفی می‌شود که جنس را برده. مرحوم اصفهانی می‌فرماید این طور نیست تا فارق بین این دو مسئله عدم معرفت باشد و شما بخواهید این نتیجه را بگیرید [که در هر دو علی القاعده حکم تخییر است اما در مورد روایت به جهت عدم معرفت سارق حکم انفساخ است].

و یا بگویید نسبت به ظالم غاصبی که معلوم است و معرفت نسبت به او حاصل است اما چون استرداد مال از او متعذر است پس ملحق می‌شود به مورد روایت. وقتی ملحق شد به مورد روایت مورد روایت حکم آن انفساخ بود، در ظالم ما می‌گفتیم تخییر اما حالا دیگر نباید بگوییم تخییر. چرا؟ چون ظالم ولو معرفت نسبت به او هست اما استرداد مال از او متعذر است، می‌شود مثل مورد روایت که سرقت است که در آن جا هم استرداد متعذر است، در نتیجه ما در مورد ظالم باید بگوییم انفساخ همان طور که در مورد روایت انفساخ گفتیم.

حالا عبارت را بخوانیم چون همه این‌ها از عبارت مرحوم اصفهانی به دست نمی‌آید؛ «لا يقال تعين الضمان بالمسمى في رواية عقبة بسبب السرقة لا ينافي التخيير» که بگوییم حکم اولی تخییر است «بين ضمان المسمى و ضمان الغرامة» ضمان المسمی به چه چیزی درست می‌شود؟ به انفساخ و فسخ، ضمان الغرامه به چه چیزی درست می‌شود؟ به اتلاف که ابقاء کند عقد را «لتعذر الثاني» بگوییم حکم از ابتدا تخییر است ولی تعینی که در روایت هست نسبت به ضمان مسمی از جهت تعذر دومی است که ضمان غرامت باشد «بسبب عدم معرفة السارق الموجب لتعذر الرجوع اليه» عدم معرفت هم خودش فی حد نفسه موضوعیت ندارد جهت آن این است که متعذر می‌شود رجوع به سارق «و مع تعذر أحد فردي التخيير يتعين الفرد الآخر» می‌گوید لا یقال، چرا؟ «لأنا نقول ظاهر الرواية تعينه من حيث نفسه» هیچ عدم معرفت و این‌ها در روایت اخذ نشده، صرف عدم اقباض موضوع قرار گرفته برای انفساخ «لا من حيث عدم معرفة السارق، ليكون فارقا بين مورد الرواية و مورد إتلاف الأجنبي» از جهت عدم معرفت سارق نیست تا در نتیجه این قصه معرفت و عدم معرفت فارق بین مورد روایت و مورد اتلاف اجنبی باشد که چه چیزی بر این مترتب می‌شود؟ از خارج توضیح دادم در عبارت نیست. «أو يلحق به» یا ملحق کنیم ما به مورد روایت یعنی از این طرف؛ آن جا ما از این طرف طی کردیم یعنی مورد روایت را ملحق کردیم به ظالم، «أو یلحق به» ملحق کنیم به مورد روایت «الغاصب المعلوم» غاصبی که معلوم است و معرفت او هست، اما «الذي يتعذر استرداد المال منه»[۴] آن وقت در نتیجه وقتی که متعذر شد ولو در ظالم ما حکم را گفتیم تخییر، الان که متعذر شد حکم می‌شود انفساخ.

مطلب ششم

شخصی به مرحوم اصفهانی می‌گوید شما روی چه حسابی می‌گویید که روایت ظهور دارد در این که حکم به انفساخ بالذات مربوط به خود موضوعی است که در روایت اخذ شده، نه این که حکم بالذات تخییر باشد اما تعین انفساخ بالعرض و به جهت معرفت و عدم معرفت باشد؟ می‌گوید چرا چنین حرفی را می‌زنید؟

ایشان می‌گوید سرّ آن این است که در روایت بر فرض صدور، امام علیه السلام می‌فرماید تا وقتی به اقباض مشتری ندادی ضمان بر تو ثابت است پس معلوم می‌شود آن که معیار است برای ضمان و عدم ضمان، اقباض به مشتری است، دادن به دست مشتری است، مادامی که به دست مشتری نرسیده حکم باقی است.

«و إنما قلنا بأن الظاهر من الرواية هو التعين بالذات» یعنی تعین آن به ذات است «لا بالعرض»، نه این که تعین از باب تخییر و تعذر یکی از دو عدل تخییر باشد «فإنه قد علق رفع الضمان بالمسمى على إقباض البائع للمتاع» فرموده تا وقتی اقباض ندهی ضمان باقی است این معنایش این است که خود اقباض و عدم اقباض موضوع برای ضمان و عدم ضمان است «[فمع تلفه حقيقة أو تنزيلا لا يرتفع الضمان،] لا أنه معلق على عدم وجود من يمكن الرجوع اليه حتى يكون فارقا بين المسألتين»[۵] و یکون الضمان بالمسمی معلقا علی عدم المعرفة، این طور نیست.

مطلب هفتم

مطلب بعدی عبارت از این است که ما در موردی که سرقت شد گفتیم این جا ضمان به مسمی است یعنی مستأجر رجوع می‌کند به مؤجر و اجرة المسمی را می‌گیرد، در بیع مشتری رجوع می‌کند به بایع و ثمن المسمی را می‌گیرد. آیا ثبوت ضمان به مسمی متوقف بر فسخ است یعنی متوقف بر إعمال خیار است که من از باب تعذر تسلیم اول إعمال خیار کنم و به إعمال خیار معامله فسخ شود، بعد که معامله فسخ شد هر عوضی برگردد به جای خودش؟

می‌فرماید خیر این طور نیست به نفس عدم اقباض ضمان ثابت می‌شود و انفساخ ثابت می‌شود نه این که متوقف بر فسخ باشد چون در روایت هیچ بحثی از اعمال خیار و تعذر تسلیم و این‌ها نیست، همین که می‌پرسد «من مال من‏ يكون»[۶] در جواب می‌فرماید مادامی که به اقباض مشتری نداده تلف از بایع است.

عبارت این قسمت را هم بخوانم؛ «و مما ذكرنا» این جواب این سؤال است: آیا ضمان به مسمی متوقف بر فسخ است یا نفس تلف و اتلاف موجب ضمان مسمی است؟ این خیلی اثر می‌کند چون اگر متوقف بر فسخ باشد فسخ یک امر انشائی است و تا انشاء نشود اثر مترتب نمی‌شود. می‌گوید: «و مما ذکرنا يتضح أنه لا يراد منها» از روایت «تعين الضمان بالمسمى بعد الفسخ بإعمال خيار التعذر» از این باب نیست «فان الظاهر تعينه» یعنی تعین ضمان المسمی است «منجزا» به صرف عدم اقباض «لا معلقا على الفسخ».[۷] تمام شد.

مطلب هشتم

مطلب هشتم[۸] عبارت از این است که بعضی از بزرگان فرمودند که وجه تخییر در ما نحن فیه که منع ظالم است اقوی است از مسئله متقدمه که منع مؤجر است؛ یعنی در منع ظالم قائل شدند به تخییر، در منع مؤجر هم قائل شدند به تخییر، اما فرمودند وجه تخییر در منع ظالم که حق خیار فسخ داشته باشد اقوی است. چرا؟

ایشان می‌فرماید شاید به لحاظ صدق تعذر بوده به اتلاف اجنبی یعنی وقتی اجنبی سرقت می‌کند، ظالم منع می‌کند این جا صدق می‌کند تعذر اما وقتی که خود مؤجر منع می‌کند تعذری در کار نیست، عین مستأجره این جا الان موجود است، دابه موجود است، خانه موجود است، مؤجر و مالک در اختیار مستأجر قرار نمی‌دهد. پس چون در باب منع ظالم تعذر صدق می‌کند یا صدق تعذر اقوی است اما در باب منع مؤجر اصلا می‌شود گفت که تعذری نیست خود او به قبض مستأجر نمی‌دهد لذا فرموده تخییر در منع ظالم اقوی است.

می‌فرماید این فرمایش درست نیست. چرا؟ سرّ آن این است ـ ببینید نکته‌ای که این جا الان ایشان دارد مطرح می‌کند یک نکته کلیدی است، مجموع نکات کلیدی که این چند روز در حاشیه مرحوم اصفهانی بود را جمع‌آوری کنید ـ ایشان می‌گوید اگر موضوع برای تخییر عنوان تعذر بود ما وقتی یک عنوانی در لسان دلیل اخذ می‌شود باید برویم سراغ صدق آن عنوان و ببینیم آن عنوان کجا صادق است و کجا صادق نیست، بعد این جا له وجهٌ که بگوییم در منع ظالم عنوان تعذر صادق است چون امکان استرداد آن نیست اما در منع مؤجر که ملک این جا خودش موجود است و مالک به قبض نمی‌دهد تعذر صادق نیست، در نتیجه این فرمایش درست می‌شود که تخییر در ظالم اقوی است ولیکن فرض این است که الان مسئله‌ای را که ما داریم بحث می‌کنیم به حسب مقتضای قاعده داریم بحث می‌کنیم، عنوان تعذری برای مسئله خودمان نداریم، ما از باب ورود ضرر بر مستأجر الان داریم قائل می‌شویم که مستأجر خیار دارد، وقتی از باب ضرر شد فرقی نمی‌کند، در منع ظالم چون بیت و خانه به دست مستأجر نرسیده مستأجر متضرر شده، در منع موجر هم چون دار به دست مستأجر نرسیده باز مستأجر متضرر شده، لذا چون مناط ثبوت خیار تعذر نیست و مناط ثبوت خیار تضرر و ضرر رسیدن به مستأجر هست بنا بر این فرقی بین دو مسئله نیست.

مطلب نهم

بیان مختار ایشان؛ اگر یادتان باشد اول بحث توضیح دادم که مختار مرحوم اصفهانی در منع ظالم انفساخ است، در منع مؤجر به قاعده اتلاف تمسک می‌کند که بر خلاف مختار صاحب عروه و مرحوم آقای خوئی و این‌ها هست. در این مطلب بیان مختار خود را دارد می‌گوید یعنی مطلب اضافه‌ای نیست. می‌فرماید: «و من جميع ما ذكرنا تبين أن الأوفق بظاهر الرواية في هذه المسألة تعين الضمان بالمسمى بالانفساخ دون الرجوع الى الأجنبي فضلا عن التخيير»[۹] این‌ها را قائل نیست.

آن وقت در این جا قول چهارم پیدا شد. یک قول در منع ظالم تخییر بود که مختار ما هم تخییر است،[۱۰] چرا؟ به خاطر این که ما در باب منع ظالم می‌گوییم دو وجه در مسئله هست: از یک طرف متعذر شده قبض عین مستأجره برای مستأجر، حالا تعذر آن از هر جهتی که می‌خواهد باشد و این موجب خیار تعذر تسلیم می‌شود. از یک طرف شخص مستأجر می‌تواند عقد را ابقاء کند وقتی عقد را ابقاء کرد بعد مطالبه کند از ظالم قیمت منفعت را که می‌شود اجرة المثل. [پس] یک نظر تخییر بود. یک نظر تعین رجوع به ظالم بود. یک نظر تفصیل مرحوم آقای خوئی قدس سره بود. یک نظر هم نظر مرحوم اصفهانی است که شد انفساخ. این شد قول رابع.

مطلب دهم

مطلب بعدی مطلبی است که قبلا چندین مرتبه توضیح دادیم لذا فقط عبارت آن را می‌خوانیم؛ می‌فرماید: «و أما مطالبة المؤجر بأجرة المثل». حالا اگر مستأجر بیاید و از مؤجر اجرة المثل را بخواهد اخذ کند، این اخذ او برای اجرة المثل از چه باب است؟ می‌فرماید این از باب انفساخ نیست، از باب خیار تعذر تسلیم هم نیست ‌بلکه از باب این است که منفعت در ضمان مؤجر است تا زمانی که به قبض مستأجر بدهد، وقتی که نداد ضامن آن منفعت است و در نتیجه ایشان می‌گوید باید فرق بگذاریم بین ضمان معاوضی و ضمان غرامت؛ ضمان معاوضی ضمانی است که در اثر معاوضه محقق می‌شود، بیعی انجام شده، اجاره‌ای انجام شده حالا فسخ می‌شود، منفسخ می‌شود، این جا ضمان، ضمان معاوضی است و ثمن المسمی برمی‌گردد، اجرة المسمی برمی‌گردد. یک مرتبه عقد ابقاء می‌شود و طرف چون منفعت آن تلف شده یا اتلاف شده مطالبه می‌کند قیمت منفعت را، اسم این می‌شود ضمان غرامت.

عبارت ایشان را بخوانم؛ «و أما مطالبة المؤجر بأجرة المثل بناء على عدم الانفساخ» ببینید خود ایشان می‌گوید «و عدم الفسخ بخيار التعذر، نظرا الى أن المنفعة في ضمان المؤجر الى أن يحصل القبض، فهو خلط بين ضمان الغرامة و ضمان المعاوضة»[۱۱] تا آخر.

(سؤال: بنا بر عدم انفساخ و ثبوت خیار، خودش خیار دارد و می‌تواند مطالبه کند به مسمی و فسخ کند و می‌تواند مطالبه به اجرة المثل کند، مطالبه به اجرة المثل از چه باب است) خیر، اگر بخواهد دیگر فسخ نمی‌کند، ابقاء می‌کند و اجرة المثل را می‌گیرد، وقتی ابقاء کرد منفعت می‌شود برای من، ظالم فوت کرده ضامن منفعت من است که فوت کرده، من أتلف مال الغیر (این ضمانت غرامت است؟) بله، ضمانت غرامت است لذا می‌گوید آن‌ها خلط کردند بین ضمان غرامت و ضمان مسمی و می‌گوید باید فرق بگذاریم کجا ضمان غرامت است و کجا ضمان مسمی است.ـ

این بحث تمام شد.

ما بحث منع بعد القبض را از فرمایشات مرحوم صاحب عروه و مرحوم آقای خوئی و بقیه گفتیم، فرمایش مرحوم اصفهانی را نگفتیم اگر ان‌شاءالله مطالعه می‌کنید این قسمت برای فرمایش مرحوم اصفهانی را هم بگوییم چون این جا هم سه چهار تا نکته ظریف دارد.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.