بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

تا این جا نتیجه بحث این شد که [به نظر صاحب عروه] اگر استفاده مستأجر بالخصوص اخذ شود در متن عقد علی نحو القیدیه، این جا در صورت تعذر مستأجر از استیفاء منفعت اجاره باطل است. اما اگر اختصاص استفاده مستأجر در عقد اجاره اخذ شود علی نحو الشرطیه این جا اجاره باطل نیست بلکه در اثر تعذر کشف می‌شود که شرط فاسد است و چون مبنای تحقیق عدم سرایت فساد است از شرط به عقد پس عقد صحیح است.

حاشیه مرحوم سبزواری

حالا اگر در موردی شک شد که آیا آنچه که اخذ شده در متن عقد به نحو قید است تا عقد باطل باشد یا به نحو شرط است تا عقد صحیح باشد، به دو وجه استدلال شده برای صحت:

وجه اول

وجه اول اصالة الصحة است؛ ‌ما شک داریم که این عقد صحیح است یا خیر، اصالة الصحه اقتضا می‌کند که عقد صحیح باشد.

وجه دوم

وجه دوم این است که چون قیودی که در ضمن عقود اخذ می‌شود غالبا از باب شرط است، این که حالا کسی بیاید این را اخذ کند علی نحو القیدیه این غیر غالب است لذا به این جهت حمل می‌شود بر اشتراط. البته این یک واقعیتی است مثلا در باب حج این مسأله مطرح است که اگر کسی در متن واقع مستطیع است ولی فکر نمی‌کند که مستطیع است به حج می‌رود و نیت می‌کند حج استحبابی را و حال آن که در متن واقع مستطیع بود، این جا این بحث مطرح هست که آیا حج او کفایت از حجة الاسلام می‌کند یا خیر؟

می‌گویند اگر مقصود این شخص انجام امر الهی بوده نهایت فکر می‌کرده که حج بر او مستحب است قصد استحباب کرده، در این جا حج او از حجة الاسلام کفایت می‌کند. چون آنچه که ما لازم داریم قصد قربت است و قصد قربت هم از این شخص متمشی شده و مشکلی نداریم، خطا در تطبیق کرده، او امر الهی متوجه به خودش را قصد کرده فکر می‌کرده امر استحبابی است ولی اگر به او می‌گفتند امر تو امر وجوبی است همان را قصد می‌کرد، من می‌خواهم امری که خدا فرموده انجام دهم.

اما در همین مسأله اگر قصد او نسبت به حج علی نحو القیدیه باشد یعنی این طوری قصد کند که خدایا من حج استحبابی انجام دادم، هر چه دیگر باشد اصلا من آن را نیت ندارم، من فقط می‌خواهم حج استحبابی انجام دهم، می‌گویند این حج او اصلا باطل است یا حداقل از حجة الاسلام واقع نمی‌شود.

غالب مردم وقتی که می‌روند حج ولو مستطیع نباشند مثلا کارمند است، به عنوان عامل کاروان رفته و دارد کار می‌کند این‌ها قصد حج استحبابی که می‌کنند اصلا ذهن‌شان نمی‌رود به طرف این که علی وجه التقیید بخواهند قصد کنند.

مرحوم سبزواری می‌خواهد از این استفاده کند می‌فرماید غالب در این طور موارد عبارت است از شرط پس حمل بر غالب می‌شود.[۱]

تأمل در حاشیه مرحوم سبزواری

به نظر ما هر دو وجه مورد تأمل است:

اشکال در وجه اول بر فرض حکمیه بودن شبهه[۲]

وجه اول را اگر خوب دقت کنید یک بحث عمومی خواهم کرد ان‌شاءالله به حول و قوه پروردگار متعال و توجه ولی عصر عجل الله تعالی فرجه الشریف که در جای دیگر هم به درد می‌خورد. این تمسک به اصالة الصحة منشأ و اساس آن چیست؟ چند احتمال در مقام هست:

۱. اصل عدم مانعیت تعذر

احتمال اول این است که از این راه پیش بیاییم و بگوییم ما شک داریم که اساسا تعذر نسبت به آنچه که در ضمن عقد اخذ شده است مانعیت دارد نسبت به صحت عقد یا مانعیت ندارد؟ خود مانعیت یکی از مجعولات شرعی است مثل شرطیت و جزئیت، سه اصل در این جا داریم:

یکی شک می‌کنیم جعل مانعیت برای تعذر شده است یا خیر؟ استصحاب می‌کنیم عدم جعل تعذر را مانعا.

اصل دوم استصحاب عدم خود مانعیت است چون مانعیت می‌شود یک مجعول شرعی مثل جزئیت و شرعیت می‌فرماید: لبس ما لا یؤکل مانعٌ فی الصلاة، لا تصل فیما لا یؤکل لحمه،[۳] کلام الآدمی مانعٌ فی الصلاة،[۴] القهقهه قاطع للصلاة،[۵] این‌ها می‌شود مجعول شرعی. این مجعول شرعی حادث است، مسبوق به عدم است، یقین سابق دارم به عدم، استصحاب می‌کنم عدم خود مانعیت را.

اصل سوم برائت از مانعیت است. در حدیث رفع این بحث مطرح هست که آیا اختصاص دارد به احکام تکلیفیه یا اعم است از احکام تکلیفیه و وضعیه؟ نظر تحقیق این است که اعم است هم شامل احکام تکلیفیه می‌شود و هم شامل احکام وضعیه می‌شود. شرط جریان حدیث رفع این است که جعل آن به ید شارع باشد تا رفع آن به حدیث رفع شرعا ممکن باشد و یک شرط دیگر آن هم آن است که در رفع آن کلفت زائده‌ای برداشته شود. در ما نحن فیه ما نمی‌دانیم آیا تعذر مانع هست یا مانع نیست، به رفع ما لا یعلمون رفع می‌کنیم مانعیت تعذر را.

پس احتمال اول این شد که شک ما در صحت ناشی از شک در مانعیت تعذر است، مانعیت تعذر مورد اصل عدم است.

اشکال در این اصل

این وجه ناتمام است. چرا این وجه ناتمام است؟ چون جریان این اصل برای صحت عقد داخل در اصل مثبت است و اصل مثبت حجت نیست.

اما توضیح مطلب؛ توضیح مطلب این است که در علل مرکبه ما یک مقتضی داریم مثل نار، ‌یک شرط داریم مثل تماس نار با حطب، یک مانع داریم که رطوبت حطب است. اگر مقتضی موجود باشد، شرط هم موجود باشد، مانع مفقود باشد اثر ثابت است، احتراق ثابت است، ولی آیا ترتب اثر بر عدم مانع یک ترتب شرعی است یا ترتب عقلی است؟ شکی نیست که یک ترتب عقلی است، عقل است که ادراک می‌کند در علل مرکبه اگر مقتضی بود، شرط هم بود، مانع نبود حالا یا بالوجدان یا بالتعبد، اثر مترتب می‌شود، اما ترتب مقتضا در مقتضی در اثر عدم وجود مانع یک ترتب عقلی است آیه یا حدیثی ما نداریم که اذا عدم المانع فالمقتضی موجودٌ، لذا اصل می‌شود اصل مثبت. پس اصل اول که استصحاب عدم مانعیت بود برای اثبات صحت ناتمام است.

۲. استصحاب صحت

احتمال دوم این است که خود صحت را استصحاب کنیم؛ بگوییم این عقد که صحیح بود شک داریم که به تعذر آیا صحت آن زائل شد یا زائل نشد، استصحاب می‌کنیم صحت سابقه را.

اشکال در استصحاب صحت

این استصحاب هم درست نیست. چرا؟ چون ما نسبت به صحت در فرض تعذر اصلا یقین سابق نداریم یعنی مجتهد در مقام استنباط نمی‌داند که آیا عقدی که عَرَضَ علیه التعذر از جهت شرعی صحیح است یا صحیح نیست، حالت سابقه‌ای برای آن نیست، لذا جای استصحاب صحت نیست.

ان قلت؛ این عقد قبل التعذر علی ای حال صحیح بود بعد ما شک می‌کنیم که آیا به عروض تعذر صحت زائل شد یا زائل نشد.

قلت: شما که می‌خواهید این صحت را استصحاب کنید از دو حال خارج نیست: یا صحت فعلیه است یا صحت شأنیه است. صحت فعلیه یعنی عقد به گونه‌ای است که اثر بر آن مترتب است. صحت شأنیه یعنی عقد به گونه‌ای است که شأنیت دارد، صلاحیت دارد که اگر سایر شرائط جمع بشود و موانع مفقود باشد صحیح باشد. از این دو حال هم که خارج نیست.

در ما نحن فیه اگر بخواهیم صحت فعلیه را استصحاب کنیم رکن یقین مفقود است. چرا؟ چون با وجود تعذر دیگر من شک دارم که این عقد صحت فعلیه دارد یا صحت فعلیه ندارد. صحت فعلیه را معنا کردم، صحت فعلیه یعنی عقد به گونه‌ای است که اثر بر آن مترتب است. پس اگر مراد صحت فعلیه باشد که یقین سابق مفقود است.

اگر مراد صحت شأنیه باشد، رکن دوم استصحاب مفقود است، شک در بقاء ندارم الان هم که تعذر حادث شده و عارض شده باز هم یقین دارم که این عقد اجاره اگر جامع شرائط و فاقد موانع باشد می‌شود عقد صحیح.

این یک اشکال عام است در استصحاب صحت که از کلمات مرحوم شیخ انصاری[۶] قدس سره و بسیاری از بزرگان استفاده می‌شود.

پس نتیجه این شد که اگر مقصود از اصالة الصحة استصحاب صحت سابقه باشد، این اصل هم ناتمام شد.

(…)[۷]

پس احتمال دوم این شد که ما استصحاب کنیم صحت سابقه را بگوییم این عقد قبلا صحیح بود الان شک داریم به تعذر صحت از بین رفت یا خیر، استصحاب می‌کنیم صحت آن را.

نعم، اگر شبهه موضوعیه باشد استصحاب صحت جاری است ولیکن بحث ما در شبهه حکمیه است. در شبهه موضوعیه یعنی این عقد صحیح است یک، می‌دانم تعذر مبطل هست دو، نمی‌دانم تعذر حاصل شد یا نشد استصحاب می‌کنم صحت را، این درست است، این می‌شود شبهه موضوعیه. بحث ما در شبهه حکمیه است یعنی اساسا نمی‌دانم تعذر مانع از صحت هست، موجب بطلان می‌شود ‌یا موجب بطلان نمی‌شود اما در شبهه موضوعیه مشکلی نیست، استصحاب صحت جاری می‌شود، می‌توانیم استصحاب صحت کنیم، می‌توانیم استصحاب عدم تحقق تعذر کنیم، هیچ مشکلی ندارد.

(…)[۸]

۳. اصالة الصحة در فعل مسلم

احتمال سوم این است که مراد از اصالة الصحة حمل فعل مسلم بر صحت باشد، ما یک قانونی داریم که هر جا شک کنیم که فعل مسلمی صحیح است یا صحیح نیست باید حمل کنیم بر صحت.

اصالة الصحة در ما نحن فیه دو وجهه دارد:‌ یکی جریان اصالة الصحة است در فعل نفس، یکی جریان اصالة الصحة است در فعل غیر.

اصالة الصحة در فعل نفس

صورت اول: جریان اصالة الصحه در فعل نفس یعنی من مالک مؤجر نمی‌دانم عقد اجاره‌ای که بستم و قید قرار دادم و نمی‌دانم آنچه که اخذ کردم به نحو قیدیت بوده یا شرطیت، آیا عقد من باطل است یا صحیح است؟ مسلم هستم، حمل می‌شود فعل مسلم بر صحت.

اشکال بر این وجه

این اصل در ما نحن فیه مشکل دارد؛ اصالة الصحة در فعل خود شخص دو منشأ دارد: یکی قاعده فراغ است، یکی شک بعد از محل است. در ما نحن فیه هیچ کدام جاری نیست، چون هم قاعده فراغ و هم قاعده تجاوز در مورد شبهه موضوعیه است؛ یعنی من می‌دانم که نماز مشروط است به استقبال، می‌دانم که رکوع جزء نماز است بعد از فراغ نماز شک می‌کنم که رکوع را انجام دادم یا ندادم، این جا جای قاعده فراغ است. قصاب ذابح می‌داند استقبال، بسمله، شرط طهارت و تذکیه این حیوان است، شک دارد که آیا انجام داد یا انجام نداد، پس شبهه حکمیه نیست می‌داند معتبر است نمی‌داند انجام داد یا نداد قاعده فراغ جاری می‌شود.

در ما نحن فیه شبهه حکمیه است، شبهه موضوعیه که نیست، نمی‌دانیم آیا اخذ تعذر به نحو قید بوده تا موجب بطلان شود یا به نحو شرط بوده که [مورد] صحت باشد، حکم این مورد شک را شرعا نمی‌دانم.

اصالة الصحة در فعل غیر

صورت دوم: اما وجه دوم اصالة الصحة‌، اصالة الصحة در فعل غیر است؛ یعنی شخص دیگری شخص ثالثی حالا بیاید اصالة الصحة در فعل من مؤجر جاری کند که در نتیجه بتواند از مستأجر منفعت را اخذ کند و باز مستأجر به او اجاره دهد، یا در باب بیع، اصالة الصحه را شخص ثالث در بیع من جاری می‌کند نتیجه‌اش این است که بیع من صحیح است، کتاب شده ملک مشتری حالا آن شخص ثالث از مشتری کتاب را می‌خرد، این می‌شود اصالة الصحة در فعل غیر.

اشکال در این وجه

این هم در ما نحن فیه جاری نیست چون اصالة الصحة در فعل غیر هم مربوط است به شبهات موضوعیه؛ یعنی می‌دانم که این شرط هست نمی‌دانم مراعات کرده یا مراعات نکرده، شما می‌روید از قصاب گوشت بخرید می‌دانید که استقبال در تذکیه شرط است نمی‌دانی آیا قصاب مراعات کرده یا مراعات نکرده، این جا اصالة الصحة در فعل غیر جاری می‌شود. پس این اصل و این احتمال هم ناتمام است.

۴. عمومات

احتمال آخر عبارت از این است که مراد از اصالة الصحة عمومات باشد؛ یعنی «أوفوا بالعقود»[۹] باشد. البته این احتمال خیلی بعید است چون از تمسک به عمومات تعبیر به اصالة الصحة نمی‌کنند، تعبیر می‌کنند تمسک به اصالة العموم، اطلاقات و الی غیر ذلک؛ ولی ما برای این که بحث جمع شود همه محتملات را می‌گوییم.

اگر مقصود از اصل در این جا اصالة العموم باشد این جا تمسک به اصالة العموم درست است. چرا؟ چون ما در تمسک به أوفوا بالعقود آنچه که لازم داریم تحقق عنوان عقد است، موضوع عقد است، أوفوا بالعقود قضیه حقیقیه است، کلما تحقق فی الخارج و صدق علیه أنه عقدٌ یجب الوفاء به، این عقد اجاره‌ای که الان انجام شده، خصوصیت استفاده مستأجر هم در آن اخذ شده، نمی‌دانیم قید است یا شرط، علی ای حال عقدٌ، شامل أوفوا بالعقود می‌شود و به أوفوا بالعقود حکم می‌کنیم به صحت آن.

اشکال در این وجه

ولیکن مقصود ایشان از اصالة الصحة عمومات باشد خیلی بعید است چون این تعبیر متعارف نیست.

(…)[۱۰]

اشکال در وجه دوم

اما وجه دومی که ایشان فرموده که فرمود از راه غلبه پیش می‌آییم، در اصول ثابت شده غلبه در وجود منشأ انصراف نمی‌شود. بله غالب اخذی که مردم می‌کنند در معاملات‌شان، اخذ به نحو شرط است اما این غلبه در وجود است، انصراف، غلبه در صدق می‌خواهد، تشکیک در صدق می‌خواهد، منشأ تشکیک در صدق کثرت استعمال است.

حالا در ما نحن فیه اگر گفتیم آن‌هایی که اخذ می‌شود در باب عقد کثرت استعمال آن در شرط است به انصراف درست می‌شود و الا اگر صرف غلبه وجود باشد درست نمی‌شود.

پس وجه دوم ناتمام است، وجه اول ایشان هم به قول ما اصالة العموم درست است.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.