بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

بحث‌های این چند روز خیلی بحث‌های اساسی و مفید و عمومی است، قواعدی که الان مرحوم اصفهانی طرح فرموده از قواعدی است که در معمول بحث‌های معاملات مطرح است، قاعده ما یضمن، قاعده احترام، قاعده اقدام، اتلاف. البته این قواعد در کتب قواعد فقهیه بحث شده ولیکن ایشان در این جا این‌ها را خیلی جمع‌وجور ذکر فرموده، خود قاعده را تعریف می‌کند، دلیل بر قاعده را ذکر می‌کند، تطبیق قاعده را بر مورد ذکر می‌کند، لذا بحث‌ها بسیار ارزشمند است.

مرحوم آخوند قدس سره برای اثبات ضمان به ثمن المثل در صورتی که بیع فاسد باشد یا اجرة المثل در صورتی که اجاره فاسد باشد، به این بیان اثبات فرمود که اگر چه متبایعین در ضمن عقد تضمین کردند به مبلغ خاصی ولیکن این تضمینِ این‌ها متضمن بر اصل تضمین نسبت به مال هم هست. خصوصیت تضمین را شارع مقدس امضاء نفرموده، اصل تضمین باقی می‌ماند.

مرحوم اصفهانی این را توضیح دادند و منتهی کردند به این که در حقیقت، تضمین به اصل مبلغ ـ که می‌شود ثمن المثل یا اجرة المثل که قیمت واقعی هست ـ می‌‌شود به صورت شرط ضمنی در عقد، کأنه متبایعین این طور گفتند که ما این را می‌فروشیم به صد تومان و اگر عقد فاسد باشد قیمت واقعی را تو ضامن هستی. مآل آنچه که مرحوم آخوند فرمود به توضیحی که مرحوم اصفهانی فرمود برگشت کرد به شرط ضمنی تضمین.

اشکال دوم بر مرحوم آخوند

ایشان اشکال می‌فرماید؛ می‌فرماید که شرط بنا به نظر تحقیق عبارت است از التزام فی ضمن التزام آخر ـ بله، نظر دیگر این است که شرط اعم است حتی التزام ابتدائی را هم شامل می‌شود ولیکن نظر تحقیق این است که شرط عبارت است از التزام فی ضمن التزام آخر ـ در نتیجه ترتب اثر بر شرط متوقف بر این است که آن التزام آخر واقعیت داشته باشد، صحیح باشد تا بشود التزام آخر، تا این شرط بشود التزامٌ فی ضمن التزام آخر، و اگر بنا شد معامله فاسد باشد، بیع فاسد باشد آن التزام آخر دیگر واقعیت ندارد و منتفی است، وقتی که منتفی شد دیگر شرط، التزام فی ضمن التزام آخر نمی‌شود، می‌شود التزام ابتدائی و التزام ابتدائی هم که لازم الوفاء‌ نیست. این می‌شود اشکال دوم بر فرمایش مرحوم آخوند.[۱]

بعد ایشان یک عبارتی از مرحوم رشتی نقل می‌فرماید؛ می‌فرماید مرحوم رشتی متنبه این مطلب شده و فرموده که اگر ما بخواهیم ضمان به قیمت واقعی را یعنی ضمان به ثمن المثل در بیع، اجرة المثل در اجاره را به قاعده اقدام درست کنیم، اگر مستقلا بخواهیم به قاعده اقدام تمسک کنیم، این یا مسامحه در تعبیر است، یا این که کلا مردود است، چون دلیل معتبری بر این که این قاعده از اسباب ضمان باشد وجود ندارد بدون تلف و اتلاف، یک مرتبه تلف و اتلاف است که قاعده من أتلف مال الغیر فهو له ضامن، اثبات تضمین می‌کند نسبت به ثمن المثل، اجرة المثل و الی آخر، اما اگر هیچ سببی نداریم به جز این که عقد فاسد شده، این را بخواهیم تضمین درست کنیم به قیمت واقعی به قاعده اقدام درست نمی‌شود. مگر حدیث «المؤمنون عند شروطهم» که این هم مورد عمل نیست، چون نهایت آن می‌شود تضمینی ابتدائی و «المؤمنون» وقتی مورد عمل است که در ضمن عقد صحیح باشد.

عبارت مرحوم رشتی را بخوانم؛ «و لقد أجاد بعض الأعلام رحمه الله حيث تنبه لعدم إمكان تصحيح الإقدام إلا بإدراجه تحت عنوان الشرط» گفته درست نمی‌شود مگر این که تو این را بیاوری تحت عنوان شرط «حيث قال رحمه الله: إن الاستناد إلى الإقدام‌ مستقلا» یعنی به عنوان شرط نباشد، چیز دیگری در میان نباشد «اما مسامحة في التعبير أو مردود» [چون] ما دلیل معتبری نداریم که اقدام یکی از اسباب است یعنی یکی از اسباب ضمان اقدام است، بله تلف از اسباب ضمان باشد دلیل دارد، تلف المبیع قبل قبضه مورد ضمان خود بایع است، اتلاف باشد دلیل دارد، اما این‌ها هیچ کدام نباشد، اقدام فی حد نفسه سبب برای ضمان نیست «بعدم الدليل المعتبر على كونه» یعنی علی کون الاقدام «من الأسباب»، یعنی از اسباب ضمان‌آور باشد «من دون تلف و لا إتلاف مباشرة أو تسبيبا إلا حديث المؤمنون عند شروطهم» مگر این که برویم سراغ شرط و بگوییم از باب شرط ضمان قائل می‌شویم به ضمان مثل و قیمت واقعی، می‌گوید این هم که در شرط ابتدائی مورد عمل نیست «غير المعمول به في غير الشروط في العقود الصحيحة»[۲] اگر شرط در عقد صحیح نباشد مورد عمل نیست.

(سؤال: با فرض این که ثمن و مثمن باقی باشد آقایان می‌گویند شما باید اجرة المثل را بدهی یا آن‌ جایی که تلف شده باشد؟) شما فرض این است که منفعت را استیفاء کردی، معامله شده فاسد، تلف قبل القبض که نیست، اتلاف هم که نیست، (منفعت مالک را استفاده کردم، تلف کردم) نشد، یعنی اتلاف است؟ اتلاف که نیست چون ید عدوانی نیست، تلف هم که نیست چون تلفی که ضمان‌آور است تلف قبل القبض است، تلف بعد القبض که ضمان‌آور نیست.ـ

نتیجه تا این جا این شد که پس وجه اول برای اثبات قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده که قاعده اقدام بود که خود اساس قاعده اقدام گفتیم قاعده سلطنت است، این وجه نتوانست اثبات کند ضمان به قیمت واقعی را یا به اجرت واقعی را.

(سؤال: این که چرا اتلاف نیست را متوجه نشدیم) چون ید او عدوانی نیست (ید شرعی است؟ پس چرا معامله باطل است) ید شرعی نیست ولی ید آن عدوانی نیست. چرا؟ ید عدوانی مثل غصب است، او که غصب نکرده، در معاملات فاسده، ید تلف ید عدوان که نیست، غاصب که نیست لذا مأخوذ نیست به احکام غاصب و احکام ید عادیه.ـ

ب. بررسی استناد به قاعده احترام

اما قاعده احترام؛ قاعده احترام را می‌خواهیم تمسک کنیم برای اثبات قیمت واقعی یا اجرت واقعی در صورت بطلان معامله. [مرحوم اصفهانی] می‌فرماید دو تقریب برای تمسک به قاعده احترام هست:

تقریب اول

تقریب اول عبارت از این است که شکی نیست که مال مسلم محترم است و احترام مال مسلم اقتضا می‌کند که انسان مزاحمت با او نکند، مال را قهرا از او نگیرد و این جا فرق بین مسلم و کافری که در ذمه اسلام نیست روشن می‌شود؛ در کافری که در ذمه نیست مال او محترم نیست و قابل اخذ هست اما در کافر ذمی و در مسلم مال محترم است یعنی این که نباید با او مزاحمت کرد، اگر مزاحمت کردید و مال را از او گرفتید ضامن او هستید و در نتیجه باید قیمت واقعی را پرداخت کنید.[۳]

مرحوم اصفهانی می‌فرماید که قاعده احترام مال مسلم به این تقریب بیشتر از حکم تکلیفی اثبات نمی‌کند، می‌گوید جایز نیست مزاحمت با مسلم در اموالش یعنی اگر می‌خواهد بفروشد، می‌خواهد بنشیند و تصرف کند کسی حق مزاحمت با او را ندارد و الان مطلوب ما اثبات حکم تکلیفی حرمت مزاحمت نیست، مطلوب ما اثبات حکم وضعی ضمان هست.

لذا ایشان می‌فرماید مگر این که بیاییم حکم وضعی را به این بیان تقریب کنیم که بگوییم مزاحمت با مال مسلم حرام است حدوثا و بقاءً یعنی نباید مزاحمت کرد نه حدوثا و نه بقاءً، بقاءً این می‌شود که اگر مال مسلم اتلاف شود باید مال او تدارک شود چون اگر تدارک نشود در حقیقت مزاحمت شده با مال او. پس از این که مزاحمت با مال مسلم بقاءً جائز نیست و عدم تدارک بعد از اتلاف نوعی مزاحمت با مال مسلم هست بنا بر این ما باید رفع مزاحمت کنیم، رفع مزاحمت به ضمان است، رفع مزاحمت به این است که آنچه که تلف شده به او داده شود تا در نتیجه مزاحمت منتفی شود.

پس نتیجه این شد که به این تقریب قاعده احترام که می‌گوید «لا يحل‏ مال‏ امرئ مسلم إلا بطيبة نفس منه»[۴] اثبات کرد حرمت مزاحمت با مال مسلم را حدوثا و بقاءً، بقاءً در کجا مصداق پیدا می‌کند؟ جایی که مال مسلم را اتلاف کرد، اگر مال مسلم را اتلاف کرد عدم مزاحمت آن، رفع مزاحمت آن به این است که جبران کند، تدارک کند، تدارک و جبران می‌شود ضمان و این می‌شود حکم وضعی.[۵]

اشکال بر تقریب اول

مرحوم اصفهانی می‌فرماید که این تقریب با این که به گونه‌ای بالاخره منتهی کردیم به اثبات حکم وضعی، صحیح نیست. چرا؟ چون مزاحمت با مال مسلم و در نتیجه ترتب حکم حرمت بر مزاحمت متوقف است بر مال موجود، اگر مالی موجود باشد معنا دارد که ما بگوییم مزاحمت نکن با این مال موجود، و اما اگر مالی معدوم است، مزاحمت مالک با مال معدوم معنایی ندارد. بنا بر این اگر مال تلف شد ما باید به یک طوری به مال وجود دهیم، چطور به آن وجود دهیم؟ بگوییم بدل این مال در ذمه شخصی که تلف کرده ثابت می‌شود، وقتی بدل ثابت شد حالا می‌شود مال موجود، حالا که شد مال موجود، رفع مزاحمت آن به این است که این بدل را به شخص بدهد پس ضامن قیمت واقعی است و باید قیمت واقعی را به او بدهد.

مثل کلی فی ذمه می‌ماند، کلی فی ذمه قبل از این که شما معامله کنید اصلا در ذمه چیزی نیست، خبری نیست، ما فی الذمه اصلا موجود نیست، روی آن معامله نمی‌شود، اما اگر شما صد من گندم را به ذمه خریدید، شدید مالک صد من گندم به ذمه، حالا این صد من گندمی که در ذمه شما است قابل انتقال به غیر است، قابل هبه است، قابل صلح است و الی آخر.

اشکالی که می‌شود عبارت از این است که ما باید بدل را درست کنیم برای این مال معدوم تا در نتیجه نسبت به بدل بگوییم باید رفع مزاحمت شود و اثبات بدل دوری است، چرا دوری است؟ به خاطر این که ما الان هیچ مستندی برای اثبات بدل نداریم الا قاعده احترام، مستند ما وجه دوم است که قاعده احترام است، می‌گوییم تحقق قاعده احترام متوقف بر موضوع قاعده است که موضوع قاعده عبارت است از ثبوت بدل در ذمه، چون تا بدل در ذمه درست نشود قاعده احترام به عنوان رفع مزاحمت پیش نمی‌آید چون رفع مزاحمت با مال موجود است، حالا مال موجود خارجا أو مال موجود تقدیرا. پس تحقق قاعده احترام متوقف شد بر موضوع آن که ثبوت بدل در ذمه است. از آن طرف ثبوت بدل در ذمه را به نفس همین قاعده ما می‌خواهیم درست کنیم چون ما می‌خواهیم به قاعده احترام، ضمان نسبت به قیمت واقعی یعنی بدل درست کنیم و این می‌شود اثبات موضوع حکم به حکم که مناط محذور دور در آن هست.[۶]

پس تقریب اول برای تمسک به قاعده احترام برای اثبات ضمان واقعی یعنی ثمن المثل و اجرة المثل در صورت فساد معامله شد ناتمام.

تقریب دوم

تقریب دوم مقداری دقت می‌خواهد. می‌فرماید تقریب دوم تقریبی است که به نظر قاصر من آمده؛ «ما يتوجه في نظري القاصر».[۷] این تقریب عبارت از این است که مالی که مضاف به مسلم هست ـ کتاب مسلم، منزل مسلم و هکذا ـ به اضافه ملکیت، دو جهت در آن هست: جهت و حیثیت اولی، حیثیت ملکیت است. جهت ثانیه حیثیت مالیت است.

حیثیت ملکیت این بیت برای مسلم، اقتضاء آن این است که ما رعایت کنیم این حیثیت را یعنی احترام کنیم این حیثیت را، و احترام حیثیت ملکیت مال مسلم به این است که تصرف در آنچه که تحت سلطنت اوست بدون اذن او نکنیم، تصرف در بیت نکنیم، تصرف در کتاب نکنیم و هکذا. این جهت اولی.

جهت دوم حیثیت مالیت است؛ یعنی این خانه یک ارزش سوقیه‌ای دارد، ارزشی دارد، این کتاب ارزشی دارد، این جا هم ما باید احترام کنیم این حیثیت مال مسلم را و احترام حیثیت مال مسلم در این جهت به این است که مال او هدر نرود، مال او ضایع نشود، طوری مال او را ببینیم که مال است نه این که مالیت برای آن نیست مثل خمر و خنزیر. نتیجه این احترام این می‌شود که پس یک اضافه‌ای پیدا کرد مال به مسلم از جهت مالیت و از جهت ارزش داشتن و احترام آن هم به این شد که مال او هدر نرود. این جهت دوم اقتضاء ‌می‌کند ضمان را، چرا؟ چون معنی این که مال او هدر نرود یعنی اگر اتلاف شد ما به ازاء آن داده شود تا مالیت آن و اضافه مالیت آن به قوت خودش باقی بماند، خصوصیت آن از بین رفته اما اصل ارزش و مالیت آن به قوت خودش باقی بماند.

نتیجه این وجه دوم این شد هر مالی که اضافه ملکیت به مسلم داشته باشد دو حیثیت در آن هست: حیثیت ملکیت و حیثیت مالیت. حیثیت ملکیت آن اقتضاء دارد احترام این حیثیت را و نتیجه‌اش یک حکم تکلیفی می‌شود، عدم تصرف در مال مسلم بدون اذن او. حیثیت مالیت آن اقتضاء‌ می‌کند احترام این حیثیت را و نتیجه‌اش می‌شود یک حکم وضعی که ضمان است نسبت به ارزش و مالیت مال مسلم اگر اتلاف بشود.

پس دیدید قاعده احترام اثبات کرد ضمان واقعی را در صورت تلف.

(سؤال: چرا مختص به صورت اتلاف می‌کنید؟ هر جایی که مالیت مال مسلم از بین برود همین است) ما صورت اتلاف را که می‌گوییم مثال واضح آن است و الا الان در بحث ما مثل بیع فاسد و اجاره فاسد که اتلاف نیست.ـ

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.