بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیه الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

و منها موارد: ما ذکره جماعه ـ تبعا للمحقّق ـ فی کرّ وجد فیه کُر نجاسه لا یعلم سبقها نجاست على الکرّیّه و تأخّرها، فإنّهم حکموا بأنّ استصحاب عدم الکریّه قبل الملاقاه الراجع إلى استصحاب عدم المانع عن الانفعال کرّیت حین وجود المقتضی له انفعال: معارض باستصحاب عدم الملاقاه قبل الکریّه.

خلاصه مباحث گذشته

صحبت ما راجع به این بود که گفتیم اصل مثبت حجت نیست؛ اما در فروعی فقهاء به گونهای حکم فرمودهاند که این حکم درست نمیشود مگر اینکه بگوییم اصل مثبت حجت است و این شاهد از این است که علماء، استصحاب را از باب ظن حجت میدانستند؛ لذا به لوازمش عمل میکردند. یکی از این فروع در بحث گذشته مطرح شد که البته فرق بحث قبل را مرحوم شیخ (قدس سره) به گونهای توجیه کردند که متوقف بر اصل مثبت هم نباشد.

فرع دوم در حجیت استصحاب اصل مثبت

فرع دوم فرعی است که در این کتاب چند دفعه مورد بحث قرار گرفته است و اخیراً در جایی که بحث راجع به شرایط برائت میکردیم یکی از شرائط اجرای برائت این بود که از اجرای برائت هیچ حکمی لازم نیاید. آنجا این فرع را به طور کامل مورد بحث قرار دادیم با شقوقش. حالا در اینجا اگر ما آبی میبینیم که الآن کُر است و در آن نجاستی هم افتاده است اما نمیدانیم آیا وقتی که ملاقات کرد نجاست با این آب، این آب قلیل بود تا این آب منفعل شود، پس الآن باید حکم کنیم که این آب نجس است، یا وقتی که ملاقات حاصل شده آب کُر بوده، پس ملاقات با کُر انجام شده و در نتیجه آب منفعل نشده است.

در این فرع علما فرمودهاند: استصحاب عدم کرّیت قبل از ملاقات با استصحاب عدم ملاقاتِ قبل از کرّیت متعارضاند و تصویر تعارض بین این دو استصحاب درست نمیشود مگر اینکه ما حجیت اصل مثبت را قبول کنیم.

توضیح مطلب عبارت از این است که در انفعال ما دو قول است: یک قول عبارت از این است که در حکم به انفعال آب، لازم است که احراز کنیم وقوع ملاقات را در زمان قلّت. این یک قول است. یک قول دیگر عبارت از این است که ملاقات مقتضی برای تنجیس است و کرّیت مانع از تنجیس است و عاصم است. پس اگر ما شکّ در مانع داشتیم، به مقتضای اینکه مقتضی موجود است و شکّ در مانع داریم باید حکم به نجاست کنیم.

حالا بر مبنای اول که میگویند موضوع انفعال ما عبارت است از احراز وقوع ملاقات در زمان قلّت، میآییم این استصحابها را حساب میکنیم ببینیم چگونه میشود؟ یک استصحاب ما استصحاب عدم کرّیت قبل از ملاقات است. نمیدانم کرّیت تا حین ملاقات حادث شد یا نه، اصل عدم حدوث کرّیت را تا زمان ملاقات جاری میکنم. در اینجا این اصل ثابت نمیکند که ملاقات در زمان قلّت بوده و آنچه را که من لازم دارم این است که ملاقات در زمان قلّت باشد.

پس بالنسبه به ملاقات در زمان قلّت، حالت سابقهای ندارم که استصحاب کنم. آنکه حالت سابقه دارد عبارت است از استصحاب عدم کرّیت تا زمان ملاقات. آنگاه اگر اصل مثبت حجت باشد، استصحاب عدم کرّیت تا زمان ملاقات لازمهاش این است که پس ملاقات با قلیل انجام شده، چون اگر کرّیت تا زمان ملاقات پیدا نشده، یعنی ملاقات با قلیل انجام شده است. آنگاه اثبات میشود وقوع ملاقات با قلت، در نتیجه حکم میکنیم به انفعال این آب.

پس حکم به انفعال درست نشد مگر اینکه ما زیر بار اصل مثبت برویم، بخاطر اینکه ما گفتیم: آنچه که لازم داریم احراز وقوع ملاقات است با قلّت. فقط کرّیت اگر بیاید، مانع میشود. ما چون شک داریم که آیا کرّیت آمده یا نه، استصحاب عدم کرّیت را میکنیم که برگشت میکند به استصحاب عدم مانع از انفعال با وجود مقتضی برای انفعال که عبارت است از ملاقات. اما آن استصحاب دیگری که داریم مثبت انفعال آب هست بدون توقفش بر اصل مثبت، چرا؟ بخاطر اینکه عدم الانفعال موضوعش عبارت است از عدم الملاقاه و فرض این است که من استصحاب میکنم عدم ملاقاتِ قبل از کرّیت را. نمیدانم قبل از کرّیت آیا ملاقاتی حاصل شد یا نه، استصحاب میکنم عدم ملاقاتِ قبل از کرّیت را و خود عدم ملاقات قبل از کرّیت موضوع میشود برای عدم انفعال. آنگاه نتیجه این استصحاب شد عدم انفعال و نتیجه آن استصحاب با زیر بار رفتن اصل مثبت، شد انفعال و این دوتا متعارض میشوند.

پس معلوم میشود که فقهاء که حکم به تعارض استصحابین کردهاند، حجیت اصل مثبت را قبول دارند.

اما اگر ما مبنای دیگر را انتخاب کردیم و گفتیم: کفایت میکند احراز مقتضی که ملاقات است در حکم به نجاست مادامی که علم به وجود مانع پیدا نکردیم. پس علم به وجود مانع لازم است و شکّ در مانع هم اگر داشتیم باید حکم کنیم به نجاست. بنابراین ما استصحاب عدم الکرّیه تا زمان ملاقات را لازم نداریم، چون فرض این است که شکّ در کرّیت برای ما کفایت میکند که با وجود مقتضی که ملاقت است حکم به تنجیس بکنیم. پس این استصحاب را لازم نداریم.

اما به سراغ آن استصحاب میآییم؛ استصحاب عدم ملاقات قبل از کرّیت، اگر مثبتش حجت باشد که نتیجه اینکه ملاقات نشده قبل از کرّیه این باشد که ملاقات پس بعد از کرّیت است معارض با استصحاب اول میشود، چون نتیجه استصحاب اول این شد که آب نجس است بخاطر وجود مقتضی و شکّ در مانع و لیکن نتیجه این استصحاب عبارت از این است که شما بگو که اصلاً ملاقات بعد از کرّیت است و اگر ملاقات بعد از کرّیت باشد پس من علم تعبدی به وجود مانع دارم و حکم به انفعال نمیتوانم بکنم.

اما اگر گفتیم که اصل مثبت حجت نیست، پس استصحاب عدم ملاقات قبل از کرّیت اثبات نمیکند که ملاقات بعد از کرّیت بوده و آن ملاقات که حتماً هست و مقتضی برای نجاست هست، شکّ در مانع دارم، مادامی که علم به مانع پیدا نکرم باید حکم به نجاست بکنم.

پس روی یک مبنا که مبنای اول بود، تعارض متوقف است بر حجیت اصل مثبت و در اصل اوّلی ما احتیاج به لازم داریم. روی مبنای دوم تعارض متوقف است بر حجیت اصل مثبت اما نسبت به دومی ما احتیاج داریم به اصل مثبت. در این زمینه اگر مراجعه بفرمایید به حاشیهای که مرحوم حاج آقا رضای همدانی (قدس سره) در این باب دارد خیلی مفید است.

خلاصه فرع دوم

آبی است که به تدریج کُر شده است و ملاقات با نجاست هم کرده است، نمیدانیم که اول ملاقات با نجاست کرده بعد کر شده یا اول کر شده بعد با نجاست ملاقات کرده است. در اینجا فقهاء گفتهاند: استصحاب عدم کریت قبل از ملاقات و استصحاب عدم نجاست قبل از کریت با هم تعارض میکنند. بعد مرحوم شیخ (قدس سره) میگویند: یکی از این دو استصحاب اصل مثبت است و فقهاء اصل مثبت را حجت میدانند که گفتهاند با هم تعارض میکنند و الا تعارض حجت با لاحجت میشود.

دو نظریه درباره ملاقات آب با نجاست

همچنین مرحوم شیخ (قدس سره) میفرمایند: نسبت به ملاقات آب با نجاست، دو نظریه است:

نظریه اول:

بعضی از فقهاء: ملاقات کردن با نجاست، مقتضی برای نجس شدن آب است و قلیل بودن هم شرط برای نجاست آب میباشد. طبق این نظریه: اولاً: استصحاب عدم کریت قبل از ملاقات، اصل مثبت است به اینکه یک زمانی آب کر نبوده است و شک داریم در زمان ملاقات و قبل از ملاقات کر نبوده، پس در حین ملاقات قلیل بود و نجس میباشد. در اینجا نجاست اثر لازمه عقلی مستصحب است. ثانیاً: استصحاب عدم ملاقات قبل از کریت، اصل مثبت نیست، چون طهارت اثر عدم ملاقات با نجاست است.

نظریه دوم:

مشهور: ملاقات کردن با نجاست، مقتضی نجس شدن آب است و کر بودن، مانع از نجاست است. طبق این نظریه: اولاً: اصل مثبت نیست، چون یک زمانی آب کر نبود، شک میکنیم قبل از ملاقات و حین ملاقات کر شد یا خیر که استصحاب عدم کریت میشود و یقین داریم ملاقات با نجاست کرده و شک در مانع از نجاست داریم و با استصحاب عدم کریت میگوییم مانع نیست و نجاست بار میشود. ثانیاً: استصحاب عدم ملاقات قبل از کریت؛ شک میکنیم قبل از کر شدن ملاقات با نجاست نکرده است، پس بعد از کر شدن ملاقات با نجاست کرده است، پس طاهر است. این طهارت اثر لازمه عقلی مستصحب است.

تطبیق مورد دوم

و منها موارد: ما ذکره جماعه[۱] ـ تبعا للمحقّق[۲] ـ فی کرّ آب تدریجاً کر شده است وجد فیه کُر نجاسه لا یعلم سبقها نجاست على الکرّیّه که آب نجس باشد و تأخّرها نجاست بر کرّیت که آب پاک باشد، فإنّهم حکموا بأنّ استصحاب عدم الکریّه قبل الملاقاه که آب نجس میباشد، الراجع إلى استصحاب عدم المانع عن الانفعال کرّیت حین وجود المقتضی له انفعال، ملاقات با نجاست، خبر «ان» است: معارض باستصحاب عدم الملاقاه قبل الکریّه نتیجه طهارت میشود.

مرحوم شیخ (قدس سره) میفرماید: و لا یخفى: أنّ الملاقاه ملاقات کردن آب با نجاست معلومه، فإن کان اللازم فی الحکم بالنجاسه، إحراز وقوعها ملاقات فی زمان القلّه ـ و إلاّ اگر قلیل بودن احراز نشد، فالأصل عدم التأثیر عدم تأثیر ملاقات برای نجس کردن ـ جواب «اِن»: لم یکن وجه لمعارضه الاستصحاب الثانی استصحاب عدم ملاقات قبل از کریت بالاستصحاب الأوّل استصحاب عدم کریت قبل از ملاقات؛ لأنّ أصاله عدم الکرّیّه قبل الملاقاه لایثبت کون الملاقاه قبل الکرّیّه و فی زمان القلّه، حتّى یثبت النجاسه، إلاّ من باب عدم انفکاک عدم الکرّیّه حین الملاقاه عن وقوع الملاقاه حین القلّه اصل مستصحب، نظیر عدم انفکاک عدم الموت حیات ـ مستصحب حین الإسلام اسلام پسر دوم لوقوع الموت موت مورّث بعد الإسلام اسلام پسر دوم. نظیر همان عدم انفکاکی است که در مسئله قبل داشتیم، آنکه مستصحب ما بود عدم موت بود تا زمان اسلام ولد و لیکن لازمه عدم موت تا زمان اسلام ولد این است که پس موت بعد از اسلام ولد واقع شده است و موضوع ارث بردن درست میشد. چطور در آنجا لازم لا ینفک بود و به اصل مثبت درست شد، اینجا هم همینطور است که عدم کرّیت تا زمان ملاقات، نتیجهاش این است که پس ملاقات حین القلّه بوده است.

فرع سوم در حجیت استصحاب اصل مثبت

یکی از دیگر از فروعی که فقهاء فرمودند و متوقف است بر حجیت اصل مثبت، عبارت است از اینکه زید، جراحتی به عمرو وارد میکند و عمرو میمیرد، بعد جانی که زید است ادعا میکند این عمرو بخاطر زخم من نمرده است و شرب سَم کرده و من ضامن نیستم و اولیاء دم میگویند که بخاطر زخم مرده و ضامن است. در اینجا دو استصحاب عدم شرب سَم و عدم موت بخاطر زخم جاری میشود و تعارض و تساقط میکنند با اینکه استصحاب عدم شرب سَم اصل مثبت است، پس اصل مثبت را حجت میدانند و الا معنا ندارد تعارض حجت با لا حجت.

تطبیق مورد سوم

و منها موارد: ما فی الشرائع و التحریر ـ تبعا للمحکیّ عن المبسوط ـ : من أنّه لو ادّعى الجانی أنّ المجنیّ علیه «ال» المجنی شرب سمّاً فمات بالسمّ، و ادّعى الولیّ ولی «مجنی علیه» أنّه مات بالسرایه، فالاحتمالان فیه «مجنی علیه» سواء.

مثالی دیگر:

کسی زیر لحاف بوده و ضربه به او زده و ادعا میکند که این مرده بوده بعد زده، اما اولیاء میگویند زنده بوده و زده او را، در اینجا دو استصحاب تعارض میکنند: استصحاب حیات، پس کشته شده و ضامن است؛ استصحاب عدم ضمان و این دو تعارض و تساقط میکنند در حالی که استصحاب حیات اصل مثبت است، پس اصل مثبت را حجت میدانند.

تطبیق مثال:

و کذا الملفوف فی الکساء إذا قدّه قطع کند بنصفین، فادّعى الولیّ أنّه ملفوف کان حیّا، و الجانی أنّه ملفوف کان میتا، فالاحتمالان متساویان؛ هر دو احتمال متساوی است.

دلالت عبارات علما بر حجیت اصل مثبت به طرائق مختلف

بعد مرحوم شیخ (قدس سره) سه عبارت نقل میکند که از هر کدام برداشت میشود اصل مثبت حجت است به طرائق مختلف:

۱ـ ثمّ حکی عن المبسوط التردّد[۳] اگر ایشان اصل مثبت را حجت نمیدانست تردد معنا نداشت.

۲ـ و فی الشرائع: رجّح قول الجانی؛ لأنّ الأصل عدم الضمان، و فیه فرع احتمال آخر ضمان ضعیف[۴] معلوم است که اصل مثبت را حجت میداند و الا میگفت احتمال آخر باطل است نه اینکه ضعیف است.

۳ـ و فی التحریر: أنّ الأصل عدم الضَمان من جانبه جانی و استمرار الحیاه من جانب الملفوف، فیرجّح قول الجانی؛ قول جانی مقدم میشود. بعد فرمود: و فیه؛ در تقدیم قول جانی نظر است: ترجیح قول جانی نظر،[۵] اگر اصل مثبت را حجت نمیدانست نباید میگفت ترجیح و با قطع باید میگفت. و الظاهر أنّ مراده علامه النظر فی عدم الضمان؛ من حیث إنّ بقاء الحیاه بالاستصحاب إلى زمان القدّ قطع سبب فی الضمان؛ ظاهر این است که از نظر ایشان مراد از عدم ضمان از حیث این است که بقاء حیات به استصحاب تا زمان غد، سبب برای ضمان است. وقتی سبب برای ضمان شد، با اجرای اصل در سبب، نوبت به اجرای اصل در مسبب نمیرسد. فلا یجرى أصاله عدمه ضمان، و هو ضمان الذی ضعّفه ضمان را المحقّق با کلام ضعف، لکن قوّاه ضمان بعض محشّیه؛[۶] لیکن بعضی از محشّین محقق ظاهراً مرحوم شهید ثانی (قدس سره) در مسالک باشد!

و المستفاد من الکلّ نهوض استصحاب الحیاه لإثبات القتل الذی هو سبب الضمان، لکنّه مقدّم على ما عداه استصحاب حیات، استصحاب عدم ضمان عند العلاّمه[۷] و بعض من تأخّر عنه،[۸] و مکافئ لأصاله عدم الضمان من غیر ترجیح عند الشیخ فی المبسوط، و یرجّح علیه استصحاب حیات أصاله عدم الضمان عند المحقّق و الشهید فی المسالک.[۹]

فرع چهارم در حجیت استصحاب اصل مثبت

در مباحث گذشته بیان شد که فقها در جاهای زیادی در فقه استدلال به استصحاب مثبت کردهاند که شاید بخاطر این باشد که استصحاب را از باب ظن حجت میدانند. سپس مرحوم شیخ (قدس سره) سه فرع فقهی را مطرح کردند و اکنون فرع چهارم را مطرح میکنند و آن این است که:

من یک دست زید را قطع میکنم و بعد ادعا میکنم که این دست ناقص بوده و یک انگشت نداشته، در نتیجه باید دیه داده شود و زید میگوید کامل بوده است و باید قصاص شود. فقها میگویند: این ادعای ضارب دو صورت دارد:

صورت اول:

ادعا میکند که از اول متولد شدن، دستش ناقص است، در اینجا دو احتمال است: احتمال اول: قول ضارب مقدم است، بخاطر استصحاب عدم قصاص. پس قول جانی مقدم است. احتمال دوم: قول زید مقدم است، بخاطر استصحاب سلامت که مقتضای ظاهر هر شیء است. از اینکه فقها گفتهاند دو احتمال دارد، معلوم است اصل مثبت حجت است، چون استصحاب دوم، اصل مثبت است.

صورت دوم:

ادعا میکند که اول سالم بوده و بعد قطع شده است، در اینجا گفتهاند: اقرب این است که قول مضروب یا مجنی علیه مقدم است، بخاطر استصحاب عدم زوال انگشت؛ در حالی که استصحاب عدم زوال انگشت، اصل مثبت است و معلوم است که استصحاب آن را حجت میدانند.

تطبیق مورد چهارم

و منها مورد: ما فی التحریر ـ بعد هذا الفرع فرع سوم ـ : و لو ادّعى الجانی نقصان ید المجنیّ علیه بإصبع متعلق به نقصان است، احتمل تقدیم قوله جانی عملاً بأصاله عدم القصاص و دیه بر گردن او میآید، و تقدیم قول المجنیّ علیه إذ الأصل ظاهر السلامه که قصاص جاری میشود، هذا این دو احتمال. إن ادّعى الجانی نفی السلامه أصلا از اول. و أمّا لو ادّعى زوالها سلامت طارئا در حالی که زوال عارض شده، فالأقرب أنّ القول، قول المجنیّ علیه[۱۰] با استصحاب عدم زوال سلامت، پس جنایت در دست سالم بوده و باید قصاص کرد، انتهی.

مرحوم شیخ (قدس سره) میفرمایند: و لا یخفى صراحته عبارت علامه (قدس سره) فی العمل بأصاله عدم زوال الإصبع فی إثبات الجنایه على الید التامّه؛ چون خودش فرمود اقرب تقدیم قول مجنی علیه است. قول مجنی علیه وقتی مقدم میشد که اثبات وقوع جنایت بر ید سالم باشد و ید سالم وقتی درست میشود که اصل مثبت حجت باشد.

و الظاهر أنّ مقابل الأقرب ما یظهر من الشیخ؛ فی الخلاف[۱۱] فی نظیر المسأله، و هو ما إذا اختلف الجانی و المجنیّ علیه فی صحّه العضو المقطوع و عیبه، فإنّه شیخ طوسی (قدس سره) قوّى عدم ضمان الصحیح بخاطر استصحاب عدم قصاص.

فرع پنجم در حجیت استصحاب اصل مثبت

فرع دیگری که باز از آن برمیآید که علما به اصل مثبت عمل کردهاند عبارت از این است که: من دو دست زید و دو پای او را قطع میکنم و بعد او میمیرد و ادعا میکنم که بخاطر این جراحات مرده و یک دیه باید بدهم و اولیاء میگویند: او درمان شده و بعد مرده و باید دو دیه بدهید. در اینجا فقها فرمودهاند: دو احتمال است بخاطر دو استصحاب و هر دو استصحاب هم اصل مثبت است. پس معلوم است استصحاب مثبت حجت است. دو استصحاب، یکی استصحاب عدم سلامت است و یکی استصحاب عدم خوب شدن است.

به عبارت دیگر: اگر زید دو دست و دو پای عمرو را قطع کرده و عمرو مرده است. جانی میگوید که عمرو به سرایت جنایت من مرده است، پس من فقط مرتکب خطأیی شدم و قتل خطأیی هم به قطع ید و رِجل شده است. پس من یک دیه باید بدهم و آن دیه قتل خطأیی. است ولیّ مجنی علیه میگوید بعد از جنایت سالم شده و بعد مرگ پیدا کرده و عمرش به سر آمده است. پس چون سالم شده و تو دو دستش را قطع کردی یک دیه باید بدهی، دو پایش را هم قطع کردی یک دیه باید بدهی، پس دو تا دیه باید بدهی.

مرحوم محقق (قدس سره) در اینجا فرمود: اگر ضمان قصیر باشد به گونهای که احتمال اندمال و صحت نرود، قول جانی مقدم است. اما اگر ضمان قصیر نباشد و به قدری باشد که اندمال و صحت برود، قول ولیّ مقدم است، چرا؟ چون احتمالان متساویاناند و بعد از اینکه دو احتمال متساوی شدند، استصحاب حکم وجوب دیتین را داریم. یعنی چه؟ ما دو تا احتمال داریم: یکی احتمال اندمال و صحت، که اصل عدم اندمال و صحت است، نتیجهاش این میشود که پس یک دیه لازم است. یکی موت به سرایت است و اصل عدم موت به سرایت است و این موت به سرایت نبوده است، نتیجهاش این است که دو تا دیه لازم است. این دو تا احتمالها با هم متعارضاند و متساقطاند، نوبت به اصل استصحاب بقاء وجوب دیتین میرسد، بخاطر اینکه به مجردی که دست و پای او را قطع کرد، دو دیه به گردن این آمد، نمیدانیم آیا دو دیه از گردن او ساقط شده اگر مرگ به سبب جنایت است یا دو دیه از او ساقط نشده اگر مرگ به سبب سرایت نیست.

پس اگر مرگ به سبب جنایت است، یک دیه است و اصل عدم موت به سرایت است و اگر مرگ به سبب سرایت نیست بلکه صحت پیدا شده و مرگ از این جهت است که عمرش به سر آمده، دو دیه است. این دو تا باهم تعارض و تساقط میکنند، اما اصل وجوب دیتینی که به ضرب و به قطع ثابت شد را استصحاب میکنیم. در اینجا استصحاب عدم موت به سرایت مثبتش این است که موت بعد از اندمال و صحت بوده پس دو دیه باید داده بشود و این لازم مقارن است.

ما میدانیم که این شخص یا مرگش به سرایت است یا مرگش بعد از صحت است. اگر اصل عدم موت به سرایت را جاری کردیم معلوم میشود که موتش به سرایت نبوده بلکه به صحت بوده، یعنی دو دیه ثابت است. این حجیت اصل مثبت است.

تطبیق فرع پنجم

و منها موارد: ما موردی که ذکره جماعه[۱۲] ـ تبعا للمبسوط[۱۳] و الشرائع[۱۴] ـ فی اختلاف الجانی والولیّ فی موت المجنیّ علیه که دو دست و دو پایش را قطع کرده است بعد الاندمال خوب شدن که دو دیه داده میشود أو قبله اندمال که یک دیه داده میشود.

إلى غیر ذلک ممّا یقف علیه المتتبّع فی کتب الفقه، خصوصاً کتب الشیخ و الفاضلین و الشهیدین.

نکته: موارد عمل نکردن فقها به استصحاب اصل مثبت

نتیجهای که تا اینجا گرفتیم این شد که فقها و علما به اصل مثبت عمل میکردند و شاهدش هم این فروعی است که در جلسات گذشته و امروز مورد بحث قرار گرفت و لیکن مرحوم شیخ (قدس سره) استدراک میفرماید که فقها به صورت موجبه کلیه به استصحاب مثبت عمل نکردهاند، بلکه به صورت موجبه جزئیه به استصحاب مثبت عمل کردهاند و بعد مرحوم شیخ (قدس سره) سه مسئله فقهی ذکر میکنند که فقهاء به استصحاب مثبت عمل نکردهاند و خلاصه کلام این است که اگر استصحاب جزء امارات باشد، مثبتش حجت است و اگر جزء اصول عملیه باشد، مثبتش حجت نیست.

تحقیق مرحوم شیخ (قدس سره) در حجیت استصحاب اصل مثبت

از اینجا پی میبریم که هر جا ما بخواهیم به وسیله استصحاب، یک موضوع خارجی را درست کنیم و بعد آن موضوع خارجی که درست شد تازه حکم شرعی را بر آن بار کنیم، اینجا اصل مثبت جاری نیست؛ اما اگر ما استصحاب را جاری کنیم برای ترتّب حکم بر موضوع، نهایت به وسائطی که خفی است، در اینجا استصحاب جاری است و اصل مثبت حجت است. و الا اگر بخواهید حرف خفا را بردارید فرق گذاشتن بین اینها مشکل است؛ لذا مرحوم شیخ (قدس سره) در تحقیق نسبت به اصل مسئله وارد میشوند.

میگویند: تحقیق اقتضاء دارد که اگر ما گفتیم که استصحاب حجیتش از باب ظن است، باید قائل باشیم که لوازمش مطلقا حجت است مثل سایر امارات که خبر ثقه، تمام لوازم آن حجت است ولو لازمش موضوع خارجی باشد و اثبات موضوع خارجی را بکند، استصحاب هم اگر حجیتش از باب ظن شد و اماره شد لازمش حجت میشود ولو لازمش اثبات موضوع خارجی باشد و اگر گفتیم که استصحاب حجیتش از باب اخبار است، لوازمش حجت نمیشود، چرا؟ چون مصداق نقض یقین به شک قرار میگیرد. استصحاب میگوید: نقض یقین به شک نکن. من باید موضوعی که دارم دست از خود این موضوع برندارم اما اگر دست از حکم لازم این موضوع بردارم اینکه صدق نمیکند من نقض کردم یقینم را به شک، چون موضوع دیگری است. استصحاب میگوید به هر موضوعی که یقین داری، با شک دست از حکم آن موضوع برندار، من هم دست از حکم خود موضوع برنداشتم میخواهم نسبت به لازم استصحاب را جاری کنیم و رفع ید از حکم لازم، نقض یقین به شک نیست.

بله، اگر این لازم خیلی خفی باشد، به طوری که آن حکم شرعی لازم را عرف حکم شرعی همین ملزوم ببیند، اینجا اگر من رفع ید بکنم از حکم این ملزوم ولو به واسطه لازم، عرف میگویند که نقض یقین به شک کردی؛ لذا اینجا قائل میشویم که در اینگونه از موارد مثبتات استصحاب حجت است و آن در مواردی است که واسطه خفی باشد.

آن وقت مرحوم شیخ (قدس سره) مثالهایی برای خفی بودن واسطه میزنند که برای جلسه فردا خواهیم گفت.

تطبیق نکته

لکنّ المعلوم منهم پنج نفر و من غیرهم پنج نفر من الأصحاب عدم العمل بکلّ أصل مثبت.

مورد اول:

فإذا تسالم الخصمان ضارب و اولیاء مضروب فی بعض الفروع المتقدّمه مسئله لحاف على متعلق به تسالم است ضرب اللّفاف[۱۵] ضربه کاری بالسیف على وجه لو کان زید الملفوف به لحاف سابقا در سابق باقیا على اللفاف لقتله ضارب، زید را، إلاّ أنّهما متخصمان اختلفا فی بقائه مجنی علیه ملفوفا أو خروجه «مجنی علیه» عن اللفّ، فهل تجد من نفسک رمیَ نسبت داده شده باشد أحد من الأصحاب بالحکم بأنّ الأصل بقاء لفّه «مجنی علیه»، فیثبت القتلَ إلاّ أن یثبت الآخر جانی خروجه «مجنی علیه» را با ادله؟! یعنی اصلاً شما نمییابی. أو تجد فرقا بین بقاء زید على اللفّ و بقائه على الحیاه؛ لتوقّف تحقّق عنوان القتل علیهما بقاء زید بر لف و بقاء زید بر حیات!؟ آیا فرقی بین این دو تا هست؟ ظاهرش این است که فرقی بین این دو تا نیست.

مورد دوم:

و کذا لو وقع الثوب النجس فی حوض کان فیه حوض الماء سابقا، ثمّ شکّ فی بقائه آب فیه حوض، فهل استفهام انکاری است، یحکم أحد بطهاره الثوب بثبوت انغساله ثوب بأصاله بقاء الماء؟! یعنی استصحاب بقاء کرّیت را برای اثبات تطهیر ثوب مغسول که در این حوض افتاده جاری نکردند و لیکن دیدید که در آن مثال استصحاب بقاء کرّیت را برای ثبوت اینکه ملاقات با کر بوده را کردهاند یا استصحاب عدم کرّیت را کردهاند.

مورد سوم:

و کذا لو رمى صیدا أو شخصا على وجه لو لم یطرأ حائل لأصابه تیر، شخص یا صید را، فهل یحکم بقتل الصید أو الشخص بأصاله عدم الحائل؟! اگر کسی تیری افکنده تا به زید بخورد، ما احتمال میدهیم که مانعی سرِ این تیر آمده یا نه، اینجا استصحاب عدم وجود مانع را جاری نکردند تا لازمش را قتل آن بنده خداست ثابت کنند و حال اینکه اینها هم از قبیل اصل مثبت میشود. پس معلوم میشود که فقهاء به هر اصل مثبتی عمل نکردهاند.

إلى غیر ذلک این سه مثال ممّا لا یحصى من الأمثله التی نقطع بعدم جریان الأصل استصحاب مثبت لإثبات الموضوعات الخارجیّه مثل غسل التی یترتّب علیها موضوعات الأحکام الشرعیّه مثل ضمانت.

و کیف کان عمل فقهاء، فالمتّبع هو الدلیل.

و قد عرفت أنّ الاستصحاب إن قلنا به من باب الظنّ النوعیّ اماره بودن ـ کما هو اماره بودن ظاهر أکثر القدماء ـ فهو کإحدى الأمارات الاجتهادیّه، مثل خبر واحد، یثبت به استصحاب حیات مثلاً کلّ موضوع یکون نظیر المستصحب فی جواز العمل فیه موضوع بالظنّ الاستصحابیّ غیر اعتقادی و غیر مسئله اصولی.

و أمّا على المختار حجت استصحاب بودن از باب اصل عملی: من اعتباره استصحاب من باب الأخبار، فلا یثبت به اخبار ما عدا الآثار الشرعیّه المترتّبه على نفس المستصحب.

نعم هنا درباره اصل مثبت شیء مطلبی:

و هو مطلب أنّ بعض الموضوعات الخارجیّه مثل سرایت المتوسّطه بین المستصحب مثل رطوبت جسم نجس و بین الحکم الشرعیّ نجاست جسم طاهر، خبر «انّ»: من الوسائط الخفیّه، بحیث متعلق به خفیه است یعدّ فی العرف الأحکام الشرعیّه طهارت جسم نجسه المترتّبه علیها وسائط أحکاما لنفس المستصحب رطوبت جسم نجس، و هذا المعنى شمردن عرف اثر واسطه را، اثر مستصحب یختلف معنی وضوحا و خفاء باختلاف مراتب خفاء الوسائط عن أنظار العرف؛ جایی که یقین داشتیم واسطه خفی است که حکم بر لازم را عرف حکم بر ملزوم میداند اینجا استصحاب جاری است. جایی که یقین داشتیم واسطه جلی است اینجا استصحاب حجیت ندارد نسبت به لازم و جایی هم شک داشتیم باز هم استصحاب حجیت ندارد، چون میشود مورد تمسک به دلیل استصحاب در شبهه موضوعیه خودش.

مرحوم شیخ (قدس سره) در اینجا امثلهای را ذکر میکنند برای مواردی که خفی است که در جلسه بعد توضیح خواهیم داد.

«و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین»