بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

بحث ما در این مسئله بود که اگر کسی را اجیر کرد برای کندن دندانش و آن شخص هم آمد و در اختیار بود ولیکن شخص مریض تمکن نداد برای قلع ضرس، در این جا اجرت مستقر است یا اجرت مستقر نیست.

مرحوم صاحب عروه فرمود اگر عبد باشد که [اجرت] مستقر است و اگر حر باشد ما یک مشکل اساسی داریم که عمل حر قبل از این که مورد عقدی قرار بگیرد ملک و مال نیست تا اگر کسی آن را اتلاف کرد ضامن باشد. به این مناسبت وارد این بحث شدیم که آیا عمل حر مورد ضمان هست یا مورد ضمان نیست. یکی از آثارش در بحث خود ما است که اگر قائل شدیم به ضمان این جا باید شخص مریض اجرة المسمی را به آن طبیب پرداخت کند. یکی از آثارش در حبس حر کسوب ظاهر می‌شود اگر حری که دارای کسب هست، محترف است و حرفه بلد است کسی او را حبس کند ضامن هست نسبت به…

مرحوم صاحب عروه به دو وجه استدلال کردند: وجه اول را دیروز بیان کردیم و گفتیم وجه اول تمام است.[۱]

جواب ۲. ضمان به تفویت

وجه دومی که صاحب عروه ذکر کردند[۲] و مرحوم آقای خوئی توضیح دادند[۳] و در فقه الشیعه[۴] شاگرد مرحوم آقای خوئی باز بیشتر آن را تشریح کردند عبارت از این است که ما بگوییم اساسا فرقی بین عبد و حر در ضمان منافع نیست حتی قبل از اجراء عقدی بر آن مثل عقد اجاره، قبل از عقد اجاره ولو اتلاف نشده اما تفویت شده چون این حر می‌توانست مال کسب کند و در اثر حبسی که این شخص انجام داد تفویت کرد بر او کسب اموال را و از این جهت بگوییم ضامن است لذا بگوییم در عرف همان طور که اتلاف مال مورد ضمان هست، تفویت مال هم مورد ضمان است.

تحقیق در جواب دوم

تنقیح این بحث متوقف بر این است که در دو مقام بحث شود: یکی در اصل تصور ضمان نسبت به منافع حر. مقام دوم این است که حالا بعد از آن که تصور شد آيا ما دلیلی داریم یا دلیل نداریم.[۵]

مقام اول راه‌های ضمان

اما مقام اول؛ ضمان اگر بخواهد برای عمل حر باشد به یکی از دو جهت است:

یا از باب تدارک خسارتی است که بر حر وارد شده، یا از باب اشتغال ذمه حابس است به بدل؛ یعنی کسی که حبس کرده حر را، ذمه او اشتغال پیدا می‌کند به بدل آن عملی که این شخص می‌خواست در این روز انجام دهد. هیچ یک از این دو در ما نحن فیه صادق نیست.[۶]

راه اول ضمان به خسارت

اما ضمان از باب خسارت به این است که ما خسارت وارد کنیم، نقص وارد کنیم، خسارت را اگر در لغت مراجعه کنید معنا کردند به نقصان و در ما نحن فیه شخص حابس خسارتی بر حر وارد نکرده، نقصی بر اموال او وارد نکرده بلکه مانع از تحصیل منفعت او شده، منع از تحصیل منفعت یک چیز است، خسارت وارد کردن یک چیز دیگر است. اگر به خاطرتان باشد در قاعده لاضرر می‌گفتیم قاعده جایی جاری می‌شود که نقص وارد شود حالا در مال یا در نفس یا در عرض، اما اگر منفعتی از شخص سلب شود این جا مورد قاعده لاضرر نیست. چرا؟ چون ضرر صدق نمی‌کند.[۷]

ما نحن فیه هم از همین قبیل است؛ اگر ضمان از باب خسارت بخواهد باشد باید یک چیزی موجود باشد و ما نقص وارد کنیم بر آن شیء موجود و حال آن که مالی برای حر قبل از این که مورد عقد اجاره قرار بگیرد [ناقص نشده.] فرض مسئله ما این است این را دقت کنید چون اگر حر مورد عقد اجاره قرار بگیرد شما حبسش کنید، شما الان خسارت زدید بر مستأجر، مستأجر می‌خواسته امروز از این اجیر استفاده کند، منفعت این اجیر در این روز ملک و مال آن مستأجر بوده و شما از بین بردید و ضامن هستید. مورد بحث ما قبل از تعلق عقد اجاره است.

پس از باب خسارت نمی‌توانیم بگوییم که شخصی که حر را حبس کرده ضامن منفعت حر است که اگر این حر روزی ده میلیون درآمد داشته باید ده میلیون به او بدهد. پس این راه بسته است.

راه دوم ضمان به بدل

راه دوم عبارت از این است که ما بگوییم این حبس کننده ضامن است یعنی ذمه‌اش مشغول می‌شود به بدل منفعت حر.

این را هم می‌فرمایند درست نیست. چرا؟ چون اشتغال ذمه به بدل در فرض وجود مبدل است باید مبدلی باشد بعد ما بگوییم که این شخص ضامن بدل است، مبدل در ما نحن فیه منفعتی است که برای حر کسوب است و این منفعت فرض این است که خارجا موجود نیست پس خارجا مالی موجود نیست، ملکی موجود نیست تا ما بگوییم که این حبس کننده مال را که از بین برده خودش را که نمی‌تواند بدهد پس بدل آن را بدهد چون مالی نبوده تا بخواهد آن مال را از بین ببرد.[۸]

تصور راه سوم ضمان تفویت

ببینید ما یک اتلاف داریم یک تفویت داریم؛

تفویت این است که من این حر را بگیرم و حبسش کنم، این جا تفویت کردم بر او منفعت و مالی را که می‌توانست کسب کند به قول شما درآمد این شخص روزی ده میلیون بوده الان که من حبسش کردم تفویت کردم بر او ده میلیون تومان را.

یک اتلاف داریم، اتلاف موضوعش مال است، من أتلف مال الغیر فهو له ضامن، پس باید یک مالی محقق باشد تا در نتیجه من اتلاف کنم تا در نتیجه من ضامن باشم حالا اگر شما کتابی دارید که مال شما است، این موجود است اگر من اتلافش کنم موضوع قاعده اتلاف محقق است.‌ اگر شما اجیر شدید برای زید، الان منفعت شما ملک زید است حالا اگر من شما را حبس کنم و نگذارم که برای زید خیاطت کنید باز این جا من اتلاف کردم مال را چون مال محقق است الان این منفعت موجود شده به وجود اعتباری و لذا منتقل شده به زید، من أتلف مال الغیر فله ضامن او را می‌گیرد.

مقام دوم دلیل بر ضمان[۹]

اما اولی که تفویت بود [هر چند در ما نحن فیه واقع است اما] اگر ما در ادله یک دلیلی داشتیم من فوّت شیئا من الغیر فهو له ضامن، هیچ مشکلی نداشتیم، در حر کسوب می‌‌گفتیم تفویت که صدق می‌کند وقتی تفویت صدق کرد پس ضامن است ولی فرض این است که ما در ادله هیچ نص و روایتی نسبت به تفویت نداریم.

ما دو تا راه برای ضمان داریم: یکی ید عدوانی «على‏ اليد ما أخذت‏ حتى تؤدي»[۱۰] یکی هم من أتلف مال الغیر فهو له ضامن. در ما نحن فیه فرض این است که هیچ کدام نیست، در ما نحن فیه ید بر مال که نیست، چرا؟ چون مالی نیست ولی اگر شما [در] اجاره زید بودید یک مالی محقق شده بود، زید الان مالک خیاطت شما بود، حتی می‌توانست خیاطت شما را به یک شخص دیگری صلح کند اما قبل از اجاره، قبل از اجاره که مال نیست، من أتلف مال الغیر که شامل آن نمی‌شود، علی الید هم که شامل آن نمی‌شود، تفویت مال هست ولیکن ما دلیلی نداریم که من فوّت شیئا من الغیر فهو له ضامن، لذا هیچ وجهی برای ضمان او نیست.[۱۱]

ممکن است یک سؤالی برای شما پیش بیاید و بگویید یعنی چه که ما بگوییم این حر مال ندارد، این حر الان طبیب است، ‌روزی ده میلیون می‌تواند درآمد داشته باشد. ولی از نظر عرفی نه از نظر شرعی به این جهت که شخص کسوب است او را ذا مال نمی‌بینند.

از جهت شرعی شاهدش این است که اگر حج هزینه‌اش بیست میلیون باشد، حر کسوبی که الان می‌تواند دو روز کار کند و بیست میلیون دربیاورد، شما می‌گویید این مستطیع است؟ احدی نگفته که این مستطیع است، تحصیل استطاعت که لازم نیست، مال هم که موجود نیست، استطاعت مالی که الان موجود نیست پس معلوم می‌شود الان مال نیست و الا اگر مال بود که این الان باید مستطیع باشد.[۱۲]

(سؤال: دلیل خاص نداریم در این جا؟) خیر، دلیل خاص نداریم (در خمس چطور؟) خمس هم همین طور است، در خمس الان اگر شخصی کلا خرج روزانه‌اش پنج تومان است ولیکن اگر کار کند ده میلیون درمی‌آورد، پنج میلیون آن می‌شود اضافه، آيا اگر این آدم کار نکند و در خانه‌اش بگیرد بخوابد شما می‌گویید خمس پنج میلیون را باید بدهد؟ (خمس به عمل نمی‌خورد بلکه به مال می‌خورد و عمل تبدیل به مال نشده لذا خمس به آن تعلق نمی‌گیرد) بنا بر این پس مادامی که عمل نکند مال نیست، ما هم همین حرف را ما داریم می‌زنیم، مادامی که اجاره نشود مال نیست، صرف کسوب بودن حر سبب نمی‌شود که بگوییم این آدم ذا مال است و الا اگر ذا مال باشد از نظر شرعی شما باید بگویید هر چه که زائد بر مؤونه‌اش هست باید خمس بدهد، کسی قائل به خمس بر این آدم نیست، باید بگویید حج بر او واجب است و حال آن که کسی قائل نیست حج بر این شخص واجب باشد چون تحصیل استطاعت که واجب نیست، خودتان خواندید در حج، چرا؟ چون استطاعت شرط الوجوب است نه شرط الواجب، شرط الواجب مثل طهارت برای نماز تحصیل آن لازم است، شرط الوجوب مثل زوال شمس برای نماز ظهر تحصیل آن لازم نیست حالا یا غیر مقدور است یا مثل استطاعت ولو مقدور است تحصیلش لازم نیست، تحصیلش که لازم نیست، مال هم موجود نیست که بگوییم الان این واجد مال به اندازه هزینه حج هست پس مستطیع است پس باید برود مکه.ـ

لذا اصل اساس مطلب مثل مرحوم آقای خوئی و سایر بزرگان عبارت از این است که ما در ما نحن فیه در مثل حر کسوب اصلا وجهی برای ضمان نداریم، چرا؟ چون حر کسوب این که می‌تواند کسب کند و می‌تواند درآمد داشته باشد این موجب نمی‌شود که صدق کند بر او کأنه ذا مالٍ، بنا بر این اتلاف که صدق نمی‌کند، من أتلف مال الغیر فهو له ضامن او را نمی‌گیرد، قاعده ید هم که شامل آن نمی‌شود، وجهی برای حکم به ضمان نیست.[۱۳]

بله، اگر ما بگوییم منع از تحصیل منفعت هم از موجبات ضمان است، درست می‌شود، ‌شما در حر کسوب اگر او را حبس کردید مانع شدید از تحصیل مال و منع از تحصیل مال هم موجب می‌شود برای ضمان ولی فرض این است که ما چنین دلیلی نداریم بر مطلب.

(سؤال: در باب زکات فطره خود کسوب بودن سبب می‌شود که این [شخص] فقیر نیست) آن به خاطر یک جهت دیگر است، آن به جهت این است که اگر کسی بالقوه یا بالفعل بتواند مخارج خودش را داشته باشد فقیر نیست، بله، اما مستطیع هم نیست، اگر کسی بالقوه بتواند کار کند که خرج حج را دربیاورد، این مستطیع است؟ مستطیع نیست (در اجاره یک طرف منفعت است و یک طرف اجرت است، اگر این مالیتی ندارد قبل از اجاره چطور عوض قرار می‌گیرد در اجاره؟) احسنتم، این را هم جواب دادند، آنچه که ما لازم داریم این است که به عقد اجاره مال باشد لازم نیست حتما قبلش مال و ملک باشد، در تمام مواردی که شما اجاره بر اعمال دارید از این قبیل است (این اشکال ما است) اولا که اشکال نیست، ثانیا بر فرضی که اشکال باشد می‌گوییم به تخصیص خارج شده، ترسی نداریم چون به ضرورت فقه اجاره بر اعمال درست است و هنوز طرف عمل را انجام نداده پس چه چیزی را دارد تملیک می‌کند (باید بگوییم یک آن قبلش مال می‌شود، جمع می‌کنیم بین ادله) خیر، این هم لازم نیست اصلا به خود عقد اجاره مال می‌شود چون به خود عقد اجاره از نظر عرفی صدق می‌کند که این ذا مال است لذا توضیح دادم می‌توانم آن منفعت را که من مستأجر زید را اجیر کردم بر یک عملی مثل خیاطت ثوب، می‌توانم الان همین عمل را به غیر منتقل کنم، اگر مال و ملک من نشده چطور منتقل به غیر کنم؟ (در اشتراط قدرت آقای خوئی می‌فرمود چون منفعت متصرم است و این قدرت بر این منفعت الان ندارد لذا مالیت ندارد، ملکش نیست لذا نمی‌تواند طرف اجاره قرار بگیرد، باید اول مال شود و بعد طرف اجاره قرار بگیرد) بله، در باب اعمال این طور نیست لذا شما اگر بخواهید چنین حرفی بزنید کما این که این مطلب را هم گفتند به صورت اشکال؛ گفتند اگر ما بخواهیم این حرف را بزنیم لازمه‌اش این است که کلا بگوییم اجاره بر اعمال باطل است، چرا؟ (بگوییم قبلش مال هست) ‌اگر قبلش مال هست باید ملتزم به لوازم آن شویم و باید بگوییم حج بر او واجب است و فرض این است که عقلا و فقها ملتزم نمی‌شوند (‌دلیل داریم، فرض این است که معنا کردند و گفتند استطاعت چیست) استطاعت یعنی این که آدم مال داشته باشد برای حج، فرض این است که این مال دارد (استثناء‌ نداریم …) خیر، استثنا نکردند، شما فرض کنید هزینه حج صد تومان است این شخص همین امروز اگر کار کند صد تومان درآمد او است، حالا اگر کار نکند شما باید بگویید صد تومان مال دارد پس حج بر او واجب است دیگر، اگر بخواهید بگویید مال است پس صد تومان الان موجود است و حج بر او واجب است، باید بگویید خمس هم بر او واجب است و حال آن که احدی چنین حرفی نزده (آن طرفش تالی فاسد دارد؛ چیزی که مال نیست طرف اجاره داده) هیچ تالی فاسدی ندارد فرض این است که می‌گوییم به نفس عقد مالیت و ملکیت پیدا می‌شود، چرا؟ مثل موارد ذمه می‌ماند، شما در ذمه چه کار می‌کنید؟ شما الان که می‌خواهید یک من گندم در ذمه بفروشید کدام مال را دارید می‌فروشید؟ آن جا چه می‌گویید؟ (کلی را می‌فروشیم) کلی کجا است، کلی که اصلا موجود نیست، الان موجود نیست، من الان یک ماشینی را می‌فروشم که هنوز از کارخانه درنیامده، پیش فروش می‌کنند و پولش را الان نقد می‌دهیم، جنس آن بعد است (آن ‌را عقلا قابل مالیت می‌داند اما این را قابل مالیت نمی‌داند) چطور می‌دانند؟ اگر به تعریف است، تعریف عبارت است از تملیک عینٍ بمال، عین کجا است، چه می‌گوییم؟ می‌گوییم تا عقد بیع محقق می‌شود در ذمه این شیء موجود می‌شود و این مالک ما فی الذمه شما هست، الان در مواردی که کلی فروخته می‌شود من مالک ما فی ذمه شما هستم و لذا می‌توانم ما فی ذمه شما را به شخص دیگری به وجهی منتقل کنم (معیار مالیت این است که یذهب الیه العقلاء باشد) خیر، عین باید باشد فرض این است که در تعریف گفتند تملیک عینٍ بمال، عین کجا است؟ عین که نیست (عین را به ذمه درست کردیم) خدا خیرتان دهد، نمی‌دانم چطور فکر می‌کنید، شما همه دارید می‌گویید قبل از معامله باید عین باشد، الان در اجاره دارید اشکال می‌کنید می‌گویید قبل از اجاره باید مال باشد پس در بیع هم باید قبل از بیع مالیت داشته باشد (این مالیت دارد) کجا مالیت دارد؟! به بیع مالیت پیدا می‌شود، حواس‌تان کجا است؟! قبل از این که به عقد بیع محقق شود ذمه‌ای درست نمی‌شود، به عقد بیع ذمه درست می‌شود، بائک تجر بائی لا یجر.ـ

[پس] مقام دوم هم این است که دلیل بر ضمان تفویت منفعت نداریم که توضحی آن را در بین سؤالات دادیم چون آنچه که ما دلیل داریم بر ضمان یکی اتلاف است، یکی قاعده ید است، در ما نحن فیه هیچ کدام نیست، تفویت است و تفویت نه مورد قاعده ید هست و نه مورد قاعده اتلاف هست لذا از این جهت نمی‌توانیم حکم کنیم به ضمان.

بله، همان طور که گفتیم اگر قائل شویم که منع از تحصیل مال موجب ضمان هست نتیجه‌اش این است که بله در ما نحن فیه هم ضامن است؛ یعنی اگر شما حر کسوبی را حبس کردید، منع کردید او را از تحصیل مال، منع از تحصیل مال هم می‌شود مورد ضمان ولی فرض این است که این هم دلیل ندارد.

نتیجه، ضمان به وجه اول

هذا تمام الکلام در این قسمت که عمل حر کسوب مورد ضمان نیست اما بعد از عقد بر آن مورد ضمان هست چون از نظر عرفی و شرعی، از نظر عقلایی و شرعی صدق می‌کند مال و احکام مال بر آن مترتب می‌شود. بنا بر این نتیجه این می‌شود که به نظر ما فرقی بین عبد و حر نیست، اگر طبیب را اجیر کرد و استیفاء منفعت از او نکرد ضامن اجرت او هست چه طبیب عبد باشد چه طبیب حر باشد، دلیل بر ضمان هم وجه اولی است که مرحوم صاحب عروه و آقای خوئی فرمودند، نه وجه دوم.

مسئله بعد که ان‌شاءالله فردا باید طرح شود این است که حالا اگر ما طبیب را اجیر کردیم که بیاید دندان بکشد و بعد درد دندان خوب شد، حالا چه می‌شود؛ ضامن اجرت هستیم یا ضامن اجرت نیستیم.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.