به نظر ما این اشکال یعنی این وجه هفتم دارای جواب هست و جواب عبارت از این است که اگر به خاطرتان باشد در مباحث سابقه گفتیم که ما یک دلیلی نداریم که باید مستصحب حتما یا حکم شرعی باشد یا موضوع حکم شرعی باشد بلکه اگر بر استصحاب و تعبد استصحابی اثر اشتغال ذمه یا عدم اشتغال ذمه هم بار بشود آن استصحاب جاری است چون چنین تعبدی لغو نیست. وجه این که استصحاب را در امور غیر شرعیه جاری نمی‌دانیم لغویت است، چون امری که مربوط به شارع مقدس نیست تعبد به بقاء آن اثری ندارد.

پس مناط و اساس این که شرط است در جریان استصحاب که مستصحب یا حکم شرعی باشد یا موضوع حکم شرعی باشد این معنا است که باید تعبد شرعی اثر شرعی داشته باشد و وقتی تعبد شرعی اثر شرعی دارد که در مجعولات شرعیه و آنچه که موضوع مجعولات شرعی است جاری شود. ما به همین لحاظ استصحاب می‌کنیم اشتغال ذمه را؛ در کسی که شک دارد که آیا نماز ظهر را خود را خوانده یا نماز ظهر را نخوانده می‌گوییم ذمه این مکلف مشغول بود به صلاة ظهر شک داریم که آیا اشتغال ذمه زائل شد به اتیان نماز یا خیر استصحاب می‌کنیم اشتغال ذمه را و حال آن که اشتغال ذمه نه حکم شرعی است و نه موضوع حکم شرعی است اما تعبد به اشتغال ذمه تعبد اثردار شرعی است لازم می‌کند که نماز دو مرتبه اتیان شود. عدم آن هم همین طور است شک داریم که آیا ذمه ما مشغول هست به دین نسبت به زید یا مشغول الذمه نسبت به زید نیستیم، استصحاب می‌کنیم عدم اشتغال ذمه خود را به زید. این جا نیز عدم اشتغال نه حکم شرعی است نه موضوع حکم شرعی. پس چطور در اشتغال و عدم اشتغال ما استصحاب جاری می‌کنیم؟ به لحاظ این که این تعبد شرعی دارای اثر هست.

در ما نحن فیه هم کذلک؛ استصحاب عدم جعل ولو خود آن [حکم شرعی و موضوع حکم] شرعی نیست اما بر این استصحاب اثر شرعی مترتب است؛ مثل اشتغال ذمه که بر آن مترتب شد وجوب نماز لذا استصحاب عدم جعل وجوب نسبت به جواب سلام جاری می‌شود. و همین طور نسبت به حرمت. بنا بر این اشکال قابل دفع است.

این هفت اشکالی که در جریان استصحاب بود نسبت به اطراف دوران امر بین محذورین.

ببینیم تا این جا چه کردیم؟ تا این جا دو بحث را تمام کردیم: یکی جریان اصل شرعی در دوران امر بین محذورین که اصل غیر تنزیلی است یکی جریان اصل تنزیلی که استصحاب است در دوران امر بین محذورین که هر دو اصل شرعی هستند باقی مانده، اصل عقلی که عبارت است از قبح عقاب بلابیان، آیا در دوران امر بین محذورین قبح عقاب بلابیان جاری هست یا جاری نیست.

جریان اصل عقلی در دوران امر بین محذورین

نسبت به قبح عقاب بلابیان دو نظر است:

نظر اول عبارت از این است که مقصود از «بیان» در قبح عقاب بلابیان، بیانی است که قابلیت برای تنجیز داشته باشد؛ یعنی قبح العقاب بلابیان القابل للتنجیز، اگر بیانی باشد که قابلیت برای تنجیز داشته باشد، این جا قبح عقاب بلابیان که برائت عقلیه هست جاری نیست. یک نظر این است که خیر، موضوع در قبح عقاب بلابیان عدم البیان است کاری به این که بیان منجز باشد یا بیان منجِز نباشد ندارد، به صیغه اسم فاعل است.

نظر اول، جریان

بنا بر نظر اول برائت عقلیه در ما نحن فیه جاری است. چرا؟ چون در ما نحن فیه دوران امر بین محذورین است بیانی که ما داریم، بیان بر الزام است جامع بین وجوب و حرمت است و این بیان قابل تنجیز نیست چون موافقت قطعیه در دوران امر بین محذورین ممکن نیست، لذا بیان منجز در این جا ما نداریم. وقتی بیان منجز ما نداشتیم پس قبح عقاب بلابیان جاری می‌شود.

در موارد علم اجمالی قبح عقاب بلابیان جاری نمی‌شود. چرا؟ چون آن جا بیان بر حرمت منجز حرمت است، یعنی اگر بیان بر حرمت بیاید موافقت قطعیه دارد، مخالفت قطعیه دارد. علم اجمالی دارم یا نماز ظهر واجب است یا دعا عند رؤیة الهلال واجب است، هر دو آن‌ها می‌شود واجب. بیان بر جامع این جا منجز جامع هست چون موافقت قطعیه دارد هر دو را انجام دهد، مخالفت قطعیه دارد، هر دو را ترک کند.

نظر دوم، عدم جریان

اما اگر گفتیم که موضوع قبح عقاب بلابیان، بیان است کاری به منجز و غیر منجز نداریم همین که بیان قائم شد دیگر قبح عقاب بلابیان جاری نیست، در دوران امر بین محذورین بیان قائم است چون بیان بر الزام قائم است، وقتی بیان قائم شد قبح عقاب بلابیان دیگر جاری نیست. نگویید این بیان منجز نیست، می‌گوییم منجز بودن و منجز نبودن تأثیر ندارد همین که بیانی موجود بود ولو قابل تنجیز نباشد قبح عقاب بلابیان دیگر جاری نیست.

پس به نظر دوم قبح عقاب بلابیان جاری نیست، به نظر اول قبح عقاب بلابیان جاری هست چون موضوع آن شد عدم بیان منجز و در دوران امر بین محذورین ما بیان منجز نداریم.

تا این جا بحث برائت عقلیه را هم تمام کردیم.

خلاصه بحث در قسم اول دوران بین محذورین

حالا ببینیم خلاصه بحث تا این جا چه شد.

اصل شرعی غیر تنزیلی

نسبت به اصالة الحل:

مختار مرحوم شیخ

مختار مرحوم شیخ در ابتدای بحث، جریان اصالة الحل شد[۳] ولی در آخر کلام مرحوم شیخ توقف فرمود از جهت حکم شرعی[۴] یعنی نه حکم به عدم وجوب می‌کنیم، نه حکم به عدم حرمت می‌کنیم، نه حکم به وجوب می‌کنیم، نه حکم به حرمت می‌کنیم از جهت حکم شرعی متوقف هستیم از نظر عملی هم که همان تخییر عقلی و لا حرجیت عقلیه است. البته توضیحاتی داشت که مثلا این جا اگر این کار را بکنیم موافقت التزامیه چه می‌شود جواب داد مرحوم شیخ که موافقت التزامیه لازم نیست. دیگر خلاصه می‌کنیم.

مختار مرحوم آخوند

مختار مرحوم آخوند جریان اصالة الحل شد در هر دو طرف لوجود المقتضی و عدم المانع، گفت اصالة الحل در هر دو طرف جاری می‌شود. البته از نظر عملی قائل شد به تخییر.[۵]

مختار والد معظم

مختار والد معظم مد ظله العالی عدم جریان اصالة الحل شد و از نظر عملی همان تخییر عقلی است.[۶] چرا؟ یا به جهات اختصاص اصالة الحل به شبهات موضوعیه ـ چون والد معظم «كل‏ شي‏ء هو لك‏ حلال»[۷] را مختص به شبهات موضوعیه می‌دانند اگر یادتان باشد بحث کردیم ـ و یا به خاطر این که اساسا توقف دارد جریان اصول عملیه بر احتمال مطابقت آن با واقع و با وجود علم به الزام ما قطع داریم به عدم اباحه، وقتی قطع به عدم اباحه داریم چطور اصالة الحل را جاری کنیم هم در وجوب هم در حرمت؟!

پس اصالة الحل جاری نیست. چرا؟ لتوقف جریان اصالة الحل بلکه اصول عملیه علی احتمال مطابقتها للواقع. چرا این توقف لازم است؟ چون موضوع اصول عملیه شک است، شک یعنی احتمال واقع را بدهم. در ما نحن فیه هم علم به الزام داریم پس بنا بر این شرط جریان اصول محقق نیست.

مختار مرحوم آقای خوئی

مختار مرحوم آقای خوئی قدس سره این شد که اصالة الحل در دوران امر بین محذورین جاری می‌شود.[۸] اشکال عدم اثر را جواب دادند به وجود اثر،[۹] اشکال این که حدیث رفع در موردی جاری می‌شود که امکان ایجاب احتیاط باشد جواب دادند[۱۰] بنا بر این مشکلی برای جریان اصالة الحل در اطراف نیست.

اشکال والد معظم بر مرحوم آقای خوئی

والد معظم بر جواب دومی که مرحوم آقای خوئی فرمودند اشکال فرمودند. چون مرحوم آقای خوئی فرمود صرف قدرت بر فعل و ترک هر یک از دو طرف یکفی للقدرة علی ترک هر دو با هم.[۱۱] والد معظم اشکال فرمودند که ما نحن فیه بحث فعل و ترک نیست، ما نحن فیه بحث وضع و رفع است، قدرت بر رفع درست نمی‌شود.[۱۲]

تأمل در اشکال والد معظم

مختار ما در این جا این شد که رفع درست نمی‌شود اما دفع درست می‌شود. پس از این جهت اشکالی در جریان اصالة الحل در دوران امر بین محذورین نیست.

اشکال ما از جهت دیگر بود. می‌خواهم همه این‌ها را خوب متوجه باشید که هر کسی از چه راه پیش آمد، کجا متوقف شد و هر کسی تا کجا پیش برد.

مختار

ما بالمآل قائل شدیم به عدم جریان به دو جهت: یک به جهت عدم مقتضی جعل احتیاط تا صدق دفع بکند اصلا در دوران امر بین محذورین اقتضا برای جعل احتیاط نیست چون امکان احتیاط نیست پس دفع هم صادق نیست.

اشکال دوم این بود که للقطع بکون اصالة الحل فی کلیهما خلاف للحکم الواقعی همین که الان گفتیم توقف دارد جریان اصل عملی بر این که احتمال موافقت با واقع بدهیم نه این که یقین به مخالفت آن با واقع داشته باشیم پس ما نیز اصالة الحل را جاری نمی‌دانیم ولی به این جهت.

این نسبت به اصالة الحل و اصل شرعی.

اصل شرعی تنزیلی

نسبت به اصل تنزیلی:

مختار مرحوم شیخ

مرحوم شیخ قدس سره قائل شدند به عدم جریان لقصور المقتضی به جهت تناقض صدر و ذیل دلیل استصحاب.

مختار مرحوم نائینی

مرحوم نائینی قائل شدند به عدم جریان؛ یک، به جهت عدم ترتب اثر؛[۱۳] دو، به جهت این که یلزم التعبد باحرازین علی خلاف احراز الوجدانی؛[۱۴] سه، چون استصحاب عدم جعل ازلی برای اثبات عدم جعل مستند به شارع مقدس مثبتٌ؛ چهار، به خاطر این که استصحاب عدم جعل انشاءً برای اثبات عدم مجعول فعلا مثبتٌ.[۱۵]

مختار والد معظم

والد معظم قائل شدند به جریان استصحاب در دوران امر بین محذورین لوجود المقتضی و عدم المانع.[۱۶]

اصل عقلی

اما برائت عقلیه؛ برائت عقلیه هم دائر مدار این بود که ما بیان را بیان منجز تکلیف بدانیم یا اصل البیان بدانیم. اگر موضوع قاعده اصل البیان باشد قبح عقاب بلابیان جاری نیست. اگر موضوع قاعده بیان منجز باشد قبح عقاب بلابیان جاری هست و حق در مطلب این بود که موضوع قبح عقاب بلابیان اصل البیان است نه بیان منجز تکلیف.

این خلاصه بحث.

فردا یک دو سه نکته نسبت به کل بحث هست توضیح خواهم داد إن‌شاءالله.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.

۱) (سؤال:…) بله، سؤال ایشان این است که وجوب، حرمت این‌ها حکم شرعی هستند پس قابل استصحاب هست اما عدم وجوب، عدم حرمت که این‌ها حکم شرعی نیستند و حال آن که مستصحب باید یا حکم شرعی باشد یا موضوع حکم شرعی باشد. جواب عبارت از این است که ما در جریان استصحاب شرطی را که لازم داریم این است که تعبد به آن مستصحب اثر شرعی داشته باشد حالا اعم از این که خود آن مجعول باشد یا استصحاب کنیم عدم آن را برای عدم ترتب آثار آن حکم شرعی. لذا در باب استصحاب همین که یک طرف اثر شرعی داشته باشد دو طرف آن قابل استصحاب است. وجوب یک مجعول شرعی است، وقتی مجعول شرعی شد در این که رفع و وضع آن به ید شارع می‌شود یعنی همان طور که شارع بما أنه شارعٌ و مقننٌ می‌تواند وضع کند وجوب را، بما أنه شارعٌ و مقننٌ می‌تواند رفع کند وجوب را، لذا شما در حدیث رفع اشکال نکردید به این که رفع حرمت شرب توتون رفع یک امر غیر شرعی است، گفتید حدیث رفع شامل می‌شود آنچه را که وضع و رفع آن به ید شارع باشد لذا همین که خود وجوب مجعول شرعی است همین کفایت می‌کند برای این که عدم آن مشمول حدیث رفع باشد، عدم آن مشمول استصحاب باشد و الی غیر ذلک.

۲) (سؤال: جواب نقضی را قبول کردید؟) نقض که سر جایش هست (نقضی نیز درست نیست شما فرض کنید که ما اصلا استصحاب را قبول نداشته باشیم اصل عدم نسخ را با این حال قبول داریم چون یک امر عقلائی است اصل عدم نسخ و بقاء حکم ادیان سابقه به دین لاحق) جواب عبارت از این است که نسبت به بقاء احکام شریعت سابقه یک وجه عبارت است از استصحاب، یک وجه هم عبارت است از این که احکام به اقتضاء خودش باقی هست مگر این که ناسخ آن بیاید. این اشکال بر کسانی که استصحاب عدم نسخ را جاری می‌دانند وارد است و علی الظاهر کسی هم مخالف نیست نهایت بعضی به وجه دیگری هم تمسک کردند.

۳) و كيف كان: فقد يقال في محل الكلام بالإباحة ظاهرا؛ لعموم أدلة الإباحة الظاهرية…. فرائد الأصول ج‏۲ ص ۱۷۹

۴) و لكن الإنصاف:… فاللازم هو التوقف، و عدم الالتزام إلا بالحكم الواقعي على ما هو عليه في الواقع. فرائد الأصول ج‏۲ ص۱۸۵

۵) إذا دار الأمر بين وجوب شي‏ء و حرمته لعدم نهوض حجة على أحدهما تفصيلا بعد نهوضها عليه إجمالا ففيه وجوه. الحكم بالبراءة عقلا و نقلا لعموم النقل و حكم العقل بقبح المؤاخذة على خصوص الوجوب أو الحرمة للجهل به و وجوب الأخذ بأحدهما تعيينا أو تخييرا و التخيير بين الترك و الفعل عقلا مع التوقف عن الحكم به رأسا أو مع الحكم عليه بالإباحة شرعا أوجهها الأخير لعدم الترجيح بين الفعل و الترك و شمول مثل (: كل شي‏ء لك حلال حتى تعرف أنه حرام) له و لا مانع عنه عقلا و لا نقلا. كفاية الأصول (طبع آل البيت) ص۳۵۵

۶) فتحصل الی هنا ان مقتضی التحقیق عدم القول بجریان اصالة الاباحه فی هذا القسم کما اختاره صاحب الکفایة للقطع بکونها خلاف الحکم الواقعی. تحف العقول فی علم الاصول ج۱ ص۴۱۳

۷) وسائل الشيعة ج‏۱۷ ص۸۹

۸) الخامس: جريان البراءة شرعا و عقلا. و هذا هو الصحيح. مصباح الأصول (طبع موسسة إحياء آثار السيد الخوئي) ج‏۱ ص۳۸۲

۹) أن الملحوظ في الحكم الظاهري هو كل واحد من الوجوب و الحرمة مستقلا باعتبار أن كل واحد منهما مشكوك فيه مع قطع النظر عن الآخر، فيكون مفاد رفع الوجوب ظاهرا هو الترخيص في الترك، و مفاد رفع الحرمة ظاهرا هو الترخيص في الفعل، فكيف يكون جعل الحكم الظاهري لغوا. مصباح الأصول (طبع موسسة إحياء آثار السيد الخوئي) ج‏۱ ص۳۸۴

۱۰) و فيه: أن المورد قابل للتعبد بالنسبة إلى كل من الحكمين بخصوصه، فان القدرة على الوضع إنما تلاحظ بالنسبة إلى كل من الوجوب و الحرمة مستقلا لا إليهما معا، و حيث إن جعل الاحتياط بالنسبة إلى كل منهما بخصوصه أمر ممكن، فلا محالة كان الرفع أيضا بهذا اللحاظ ممكنا. همان

۱۱) أن القدرة على كل واحد من‏ الأفعال‏ المتضادة كافية في القدرة على ترك الجميع، و لا يعتبر فيها القدرة على فعل الجميع في عرض واحد، أ لا ترى أن الانسان مع عدم قدرته على إيجاد الأفعال المتضادة في آن واحد يقدر على ترك جميعها، و ليس ذلك إلا من جهة قدرته على فعل كل واحد منها بخصوصه، ففي المقام و إن لم يكن الشارع متمكنا من وضع الالزام بالفعل و الترك معا، و لكنه متمكن من وضع الالزام بكل منهما بخصوصه، و ذلك يكفي في قدرته على رفعهما معا، و حينئذ فلما كان كل واحد من الوجوب و الحرمة مجهولا، كان مشمولا لأدلة البراءة، و تكون النتيجة هو الترخيص في كل من الفعل و الترك. مصباح الأصول (طبع موسسة إحياء آثار السيد الخوئي) ج‏۱ ص۳۸۴

۱۲) و لكن الإشكال فيما أجيب عن الإيراد الثاني… إنما يتم فيما كان الموضوع في البراءة هو عنوان الترك، ولكن الموضوع في دليل البراءة هو عنوان الرفع، ويكون مقابله هو عنوان الوضع. ومن المعلوم أن القدرة على رفع كل شيء إنما يكون بالقدرة على وضعه، فلا يكفي في القدرة على رفع كل واحد من الوجوب والحرمة القدرة على وضع أحدهما، بخلاف عنوان ترك جعل الاحتياط بالنسبة إلى كليهما، فإنه يكفي في ثبوت القدرة عليه القدرة على جعل الاحتياط الواحد منهما. تحف العقول فی علم الاصول ج۱ ص۴۰۸

۱۳) هذا مضافا إلى عدم ترتب أثر عملي على جريانهما بالنسبة إلى ما هو محط الكلام. أجود التقريرات ج‏۲ ص ۲۳۲

۱۴) و أما الأصل التنزيلي المتوهم جريانه في المقام فينحصر باستصحاب عدم الوجوب و استصحاب عدم الحرمة و جريانهما مع كونهما من الأصول التنزيلية مناف للعلم الإجمالي بالوجوب أو الحرمة. همان

۱۵) و إلى عدم جريانهما في الشبهات الحكمية في حد ذاتهما لما ذكرناه سابقا من ان ما له حالة سابقة في الشبهات الحكمية هو عدم الجعل أزلا لكن استصحابه لإثبات عدم المجعول من أوضح أنحاء المثبت و اما عدم المجعول فليس له حالة سابقة حتى يستصحب. همان

۱۶) بل ما هو الصحیح المختار فی هذا القسم هو جریان استصحاب عدم جعل الوجوب و عدم جعل الحرمة لوجود المقتضی لجریانهما و عدم المانع عنه. تحف العقول فی علم الاصول ج۱ ص۴۱۳