مطلب در قول چهارم بود. قول اول قول مرحوم شیخ[۱] قدس سره بود، قول دوم قول مرحوم آخوند[۲] قدس سره، قول سوم عبارت بود از تخییر، قول چهارم هم عبارت است از تقدیم جانب حرمت.

به چهار وجه استدلال شده بود بر تقدیم جانب حرمت. چهار وجه را در درس گذشته علی الظاهر بیان کردیم.

اشکال بر وجوه مستدل بر تقدیم جانب حرمت

اما تحقیق در مقام؛

اشکال بر وجه اول

نسبت به وجه اول که عبارت از این بود که چون دفع مفسده اولی است از جلب مصلحت پس در دوران امر بین وجوب جواب سلام و حرمت جواب سلام امر مردد است بین جلب مصلحت و دفع مفسده، چون دفع مفسده اولی است پس جانب حرمت مقدم می‌شود و حکم می‌کنیم به حرمت جواب سلام، پس لازم است ترک آن.

اشکالی که بر این استدلال هست:

اولا

این است که ما یک چنین حکمی و ادراکی از عقل یا از عقلاء یا از شرع نداریم. عقل یک قانونی ندارد به نام اولویت دفع مفسده نسبت به جلب مصلحت. بلکه قانون عقلی به جهت اهمیت امر است یعنی عقل ادراک می‌کند که همیشه باید آنچه را که اهم است اخذ کرد حالا اگر در موردی جلب مصلحت اهم بود، جلب مصلحت مقدم می‌شود بر دفع مفسده. لذا اصل این کبری از نظر عقلی ناتمام است بلکه حکم عقلی و ادراک عقلی دائر مدار اهمیت مطلب هست. این اولا.

ثانیا

حکم عقل اگر هم باشد به تقدیم و اولویت در جایی است که ما دو حکم الزامی داشته باشیم: یکی وجوب یکی حرمت امکان امتثال هر دو نباشد. بعد عقل بگوید دفع مفسده مقدم می‌شود؛ مثل این که در باب انقاذ غریق و طی ارض غصبی، این جا دو حکم الزامی هست: یکی وجوب انقاذ غریق که مصلحت دارد، یکی حرمت تصرف در ارض غصبی که مفسده دارد. دو حکم الزامی است امکان امتثال برای مکلف نسبت به هر دو نیست. حالا ما بگوییم دفع مفسده مقدم است له وجهٌ ـ ولو این که گفتیم از نظر عقلی درست نیست، از نظر عقلی امر دائر مدار اهمیت ملاک است نه مصلحت و مفسده ـ ولیکن در ما نحن فیه دو حکم الزامی که نداریم، یک حکم بیشتر نداریم، جواب سلام در نماز یک حکم بیشتر ندارد ما نمی‌دانیم آیا حکم آن عبارت است از وجوب یا حکم آن عبارت است از حرمت. پس مورد دو حکم الزامی و عدم امکان تحصیل هر دو ملاک نیست. بنا بر این استدلال اول برای تقدیم جانب حرمت ناتمام است.

مگر این که از طریق اهمیت پیش بیایید بگویید از نظر عقلی اساسا دفع مفسده اهم است، این باز یک حرف دیگر می‌شود. حرف قبلی این بود که دفع مفسده بما هو دفع مفسده مقدم است بر جلب مصلحت، این الا أن یقال می‌گوید خیر، دفع مفسده اهم است و باید مقدم داشت اهم را می‌گوییم این حرف خوبی است این می‌شود قول پنجم که بعد ان‌شاءالله مورد بحث قرار خواهیم داد. ببینیم آیا درست است یا درست نیست.

(…)[۳]

اشکال بر وجه دوم

اما وجه دوم که تمسک به سیره عقلائیه بود گفتند عقلاء اذا دار امرهم بین جلب منفعت و دفع ضرر، دفع ضرر را مقدم می‌دارند، اذا دار امرهم بین جلب مصلحت و دفع مفسده، دفع مفسده را مقدم می‌دارند. می‌شود مورد سیره عقلاء.

اشکال بر این استدلال:

اولا

این است که چنین سیره عقلائیه‌ای ثابت نیست بلکه سیره عقلائیه تابع اهم و مهم است. ای چه بسا عقلا تقدیم بدارند جانب مصلحت را به خاطر اهمیتی که در مصلحت هست اگر جانب فعل را در نظر بگیرد. مثلا ده میلیارد به او میرسد، اگر جانب حرمت و ترک را در نظر بگیرد یک گوسفند از دست می‌دهد هیچ وقت نمی‌آید آن را فدای این بکند.

پس بنا بر این دفع مفسده بما هو دفع مفسده عند العقلاء وجهی برای اولویت آن نیست، عقلاء دائر مدار اهم و مهم هستند و اگر هم متساوی باشد نتیجه آن می‌شود تخییر یعنی عقلا اگر ببینید که اگر این کار را انجام بدهد صد تومان از دست می‌دهد آن کار را انجام بدهد صد تومان به دست می‌آورد فرقی نمی‌کند برای او در جایی که چاره ندارد که یکی از آن دو طرف را انجام بدهد. این اولا.

ثانیا

اشکالی که والد معظم فرمودند؛ می‌فرماید سیره عقلائیه تعبدی نیست، عقلاء تعبد ندارند، تعبد مربوط است به موالی و عبید. تعبد یعنی عبودیت قبول کردن، یعنی کلام مولا را پذیرفتند بدون این که شما از او دلیل و برهان بخواهید، اسم این تعبد است. در سیره عقلاء تعبد نیست چون در سیره عقلا مولا و عبدی نیست، همه علی السویه هستند. حالا یک کسی را اعتبار می‌کنند رئیس، این یک امر اعتباری است و الا مولویتی نسبت به بقیه پیدا نمی‌کند.

بنا بر این وقتی که سیره عقلائیه تعبدیه نشد منشأ سیره عقلاء برگشت می‌کند به همان مدرکات عقلیه پس ما باید برگردیم ببینیم حکم و ادراک عقل در دوران امر بین جلب مصلحت و دفع مفسده چیست و در جواب از وجه اول گفتیم که از نظر عقلی معیار در نزد عقل اهمیت است، معیار دفع مفسده و جلب مصلحت نیست. پس استدلال به سیره عقلاء ناتمام می‌شود. این ثانیا.

ثالثا

اشکال سوم این است که سیره عقلاء بما هی سیره عقلاء که حجت نیست، محتاج به امضاء شارع مقدس است. باید احراز کنیم امضاء شارع مقدس را نسبت به این سیره یعنی باید در مرأی و منظر معصوم علیه‌السلام تقدیم می‌داشتند جانب دفع مفسده را بر جلب مصلحت و معصومین علیهم السلام متمکن از ردع بودند و ردع نکردند تا سیره امضاء بشود. أنا لنا باثبات هذا الامر؟! کجا ما می‌توانیم چنین چیزی اثبات کنیم؟! سیره به تنهایی که حجت نیست، امضاء می‌خواهد.

بله؛ یک مطلب در مقام هست و آن مطلب مطلب دقیقی است و آن عبارت است از نزاعی که در حجیت سیره هست که آیا ما در حجیت سیره احتیاج داریم به ثبوت عدم ردع یا در حجیت سیره کفایت می‌کند عدم ثبوت ردع؟ جای ثبوت عوض شد. یعنی همین که ردع ثابت نشود ولو ردع مشکوک هم باشد سیره می‌شود ممضا.

مستفاد از بعضی از کلمات مرحوم آخوند[۴] و از فرمایشات مرحوم اصفهانی[۵] این است که یکفی عدم ثبوت الردع. نظر تحقیق این است که خیر، ما احراز عدم ردع را می‌خواهیم.

بنا بر نظر تحقیق که احراز عدم ردع را بخواهیم ما احراز امضاء نسبت به این سیره نداریم، چون نداریم که این سیره در مرأی و منظر معصوم علیه‌السلام انجام شده و حضرات منع و ردعی نکردند. اما اگر گفتیم خیر، همین که گشتیم و ردعی پیدا نکردیم یکفی برای حجیت سیره، بله، ما الان گشتیم و ردعی پیدا نکردیم نسبت به این سیره عقلائیه پس سیره می‌شود ممضات.

یک مطلبی ایشان گفتند این‌ها از سیره‌های قطعیه و مرتکزه هست و الی آخر. بحث سیره ما را الحمد لله به لطف خدا جمع‌آوری کردند حدود چهارصد صفحه شده. ظاهرا می‌گویند به این حجم در سیره کتاب نوشته نشده، حالا نمی‌دانم من که خبر ندارم. آن جا این‌ها همه را ما آوردیم. آن جا اثبات کردیم که حتی سیره‌های قطعیه هم محتاج به امضاء شارع مقدس است. و الا این حرف را زدند، این حرف قائل دارد، گفته شده که اگر سیره‌ها سیره‌هایی باشد عمومی که مورد قبول همه باشد این دیگر محتاج به امضاء نیست. این یک نظریه‌ای است این نظریه را ما در آن جا طرح کردیم و رد کردیم. بحول الله و قوته و به برکت ولی عصر عجل تعالی فرجه الشریف.

این هم اشکال سوم.

رابعا

اشکال چهارم عبارت از این است که اصلا ما مدعی هستیم که رادع از این سیره داریم. جریان اصالة الاباحه در اطراف دوران امر بین محذورین، جریان اصالة البرائه، جریان استصحاب، این‌ها رادع سیره هستند. این‌ها می‌فرمایند شما باید حکم کنید به اباحه، کاری نداشته باشید به تقدیم دفع مفسده اولی است از جلب منفعت. پس تمسک به سیره متوقف بر این است که ما از این اموری که ذکر شد استفاده ردع را نکنیم و الا اگر استفاده ردع بشود اصلا سیره می‌شود مردوعه نه این که سیره بشود مشکوک الردع و الامضاء.

(…)[۶]

تأمل در اشکال بر وجه دوم

به نظر ما در این جا نکته‌ای را باید توجه داشت و آن نکته این است که والد معظم این طور فرمودند که «مضافا الی ان سیرة العقلائیة حیث لا تکون تعبدیا ضرورة ان التعبد انما یکون من المبادی بالنسبه الی العبید کان منشأها هو مدرکات العقلیه و قد تبین عدم ادراک العقل اولویة الدفع حتی یسیر منشأ لسیرة العقلائیة».[۷]

تأمل اول

ظاهری که از این عبارت استفاده می‌شود این است که منشأ سِیَر عقلائیه عبارت است از مدرکات عقلیه فقط و حال آن که این مطلب مورد تأمل هست، به خاطر این که در همین کتاب سیره ما بحث کردیم که برای سیره چند منشأ ممکن است باشد: یک منشأ آن مدرکات عقلیه است. یک منشأ آن دستورات انبیاء است، نبی دستوری فرموده و آن دستور بین عقلاء نشر پیدا کرده و در نتیجه مورد عمل عقلاء قرار گرفته به طوری که سیره عقلاء بر آن شده. یک منشأ آن ابداع از یک حاکم است، حاکمی یک عملی را جعل می‌کند، معامله‌ای را جعل می‌کند بعد آن مورد عمل عقلاء قرار می‌گیرد و در نتیجه مورد سیره عقلاء واقع می‌شود.

و احتمال قوی می‌دهم که والد معظم مرادشان هم انحصار منشأ سیر عقلائیه در مدرکات عقلیه نباشد چون در جاهای دیگر فرمایشاتی دارند که معلوم می‌شود که منشأ سیره غیر مدرکات عقلیه هم می‌تواند باشد. این یک تأمل.

تأمل دوم

تأمل دوم عبارت از این است که ما در همین بحث سیره، یک بحثی را مطرح کردیم که اگر منشأ سیره عقلائیه ادراک عقلی باشد آن دیگر سیره عقلائیه نیست، آن می‌شود عمل عقلاء به اقتضاء عقل‌شان و چون حجیت عقل ذاتی است این چنین سیره‌ای که منشأ آن مدرکات عقلیه باشد محتاج به امضاء نیست و اساسا دیگر این سیره عقلائیه نیست، سیره عقلائیه عبارت است از این که بناء عملی عقلاء به جهت حفظ نظام اجتماعی‌شان یا به جهت مقاصدی که دارند بر یک روش خاصی قرار بگیرد. مثل عمل به خبر ثقه، عمل به خبر ثقه مورد حکم عقل نیست ولیکن عقلاء برای حفظ نظام و گذشتن امور اجتماعی و زندگی خود بناء گذاشتند بر عمل به خبر ثقه چون احتمال کذب را در خبر ثقه به جهت وثاقت مخبر ملغا می‌بینند لذا عمل کرده‌اند به خبر ثقه. این می‌شود مورد سیره عقلائیه.

پس اگر منشأ سیره عقلائیه مُدرکات عقلیه باشد این دیگر از دائره سیره عقلاء خارج می‌شود.

(…)[۸]

تأمل سوم

تأمل سوم عبارت از این است که رادعیت اصالة الاباحه و برائت شرعیه این‌ها همه متوقف بر این است که ما قبول کنیم جریان برائت شرعیه را و اصالة الاباحه را در دوران امر بین محذورین و والد معظم نه اصالة الاباحه را جاری می‌دانند و نه اصالة البرائه را جاری می‌دانند. استصحاب را در این جا طرح نفرمودند و حال آن که جریان استصحاب را در دوران امر بین محذورین قبول دارند استصحاب می‌شود، می‌تواند مانع شود، رادع شود.

تأمل چهارم

تأمل چهارمعبارت از این است که یکی از امور رادع از سیره را والد معظم برائت عقلیه قرار دادند که قبح عقاب بلابیان باشد این هم مورد تأمل است. چرا؟ چون ما رادع را از شرع می‌خواهیم، شارع مقدس یا سیره عقلائیه را امضاء می‌فرماید یا ردع می‌کند. اگر سیره عقلائیه‌ای مخالف با یک قاعده عقلیه باشد اصلا سیره باطل است، سیره محقق نمی‌شود چون معنا ندارد که عقلاء بر خلاف عقل‌شان عمل کنند، لذا ردع به قبح عقاب بلابیان هم مشکل می‌شود.

(…)[۹]

پس خلاصه تأمل این شد که رادع از سیره می‌شود رادع شرعی، اگر حکم عقلی ما داشته باشیم بر خلاف سیره اصلا آن سیره درست نیست، سیره محقق نیست و لذا در این طور موارد مخالف با قبح عقاب بلا بیان نیست، قبح عقاب بلا بیان مورد آن با این فرق می‌کند.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.

۱) و لكن الإنصاف: أن أدلة الإباحة في محتمل الحرمة تنصرف إلى محتمل الحرمة و غير الوجوب، و أدلة نفي التكليف عما لم يعلم نوع التكليف لا تفيد إلا عدم المؤاخذة على الترك و الفعل، و عدم تعيين الحرمة أو الوجوب، و هذا المقدار لا ينافي وجوب الأخذ بأحدهما مخيرا فيه. نعم، هذا الوجوب يحتاج إلى دليل و هو مفقود؛ فاللازم هو التوقف، و عدم الالتزام إلا بالحكم الواقعي على ما هو عليه في الواقع، و لا دليل على عدم جواز خلو الواقعة عن حكم ظاهري إذا لم يحتج إليه في العمل، نظير ما لو دار الأمر بين الوجوب و الاستحباب. فرائد الأصول ج‏۲ ص۱۸۵

۲) إذا دار الأمر بين وجوب شي‏ء و حرمته لعدم نهوض حجة على أحدهما تفصيلا بعد نهوضها عليه إجمالا ففيه وجوه. الحكم بالبراءة عقلا و نقلا لعموم النقل و حكم العقل بقبح المؤاخذة على خصوص الوجوب أو الحرمة للجهل به و وجوب الأخذ بأحدهما تعيينا أو تخييرا و التخيير بين الترك و الفعل عقلا مع التوقف عن الحكم به رأسا أو مع الحكم عليه بالإباحة شرعا أوجهها الأخير لعدم الترجيح بين الفعل و الترك و شمول مثل (: كل شي‏ء لك حلال حتى تعرف أنه حرام) له و لا مانع عنه عقلا و لا نقلا. كفاية الأصول (طبع آل البيت) ص۳۵۵

۳) (سؤال: از نظر عقلاء و شرع ما چنین حکمی نداریم) از نظر عقلی که نبود، از نظر شرعی هم نه آیه‌ای داریم نه روایتی داریم (پس به چه چیزی استدلال کردند) به همین که گفتیم، همین طوری گفتند، گفتند دفع المفسده اولی من جلب المنفعه. چهار تا وجه آوردند: یکی از آن‌ها عقل بود ما می‌خواهیم بگوییم که چنین حکمی عقلا که نیست. عقلاءً ممکن است باشد، می‌شود وجه تمسک به سیره عقلاء، چون یک وجه برای اولویت دفع مفسده تمسک به سیره عقلاء بود. شرعا هم می‌گوییم نیست چون می‌گوییم آیه و روایتی نداریم. الا استدلال به استقراء که استقراء را هم خواهیم گفت (شما فرمودید دو تا حکم نداریم در مقام، درست است که دو حکم نداریم اما ملاکا و مناطا همان است، حکم قابل انطباق بر کل الطرفین مثل این که ما دو تا حکم داریم…) خیر، خدا خیرت بدهد، یک حکم داریم نمی‌دانیم آن حکم چیست (متعلق آن مردد بین وجوب و حرمت است…) خیر، متعلق آن مردد نیست عزیز من یک حکم بیشتر نداریم یا جواب سلام واجب است یا حرام است نه این که دو حکم داریم که یکی از آن‌ها اهم است نسبت به دیگری.

۴) لا يقال علي هذا لا يكون اعتبار خبر الثقة بالسيرة أيضا إلا على وجه دائر فإن اعتباره بها فعلا يتوقف على عدم الردع بها عنها و هو يتوقف على تخصيصها بها و هو يتوقف على عدم الردع بها عنها. فإنه يقال إنما يكفي في حجيته بها عدم ثبوت الردع عنها… كفاية الأصول (طبع آل البيت) ص۳۰۳

۵) و مبنى شيخنا الأستاد قدس سره في الاكتفاء بنفس عدم ثبوت الردع هو أن الشارع أحد العقلاء بل رئيسهم، فهو بما هو عاقل متحد المسلك مع العقلاء فهذا مقتض لاتحاد المسلك، و ردعه الفعلي كاشف عن اختلافه في‏ المسلك، و أنه بما هو شارع له مسلك آخر. و من الواضح أن ردعه الواقعي لا يكون كاشفا عن اختلاف المسلك ليختل به الكاشف الطبعي عن اتحاد مسلكه مع العقلاء من حيث إنه منهم، فعدم وصول الردع كاف في الحكم باتحاد المسلك، لعدم المانع عن الحكم بالاتحاد، و هذا هو الصحيح. نهاية الدراية في شرح الكفاية ج‏۳ ص۲۴۹

۶) (سؤال: آن جایی که یکی اهمیت دارد قبول کردید عقلا به ذی الاهمیه اخذ می‌کنند، آن جا نیز بگویید ادله رادع است پس آن جا هم نباید قبول کنید) خیر، فرض این است که در اهمیت در شریعت هم هست که ملاک اهم را مواردی شارع مقدس مقدم داشته، آن مشکل ندارد (مثلا کجا؟) مثل دماء و فروج و الی غیر ذلک.

۷) تحف العقول فی علم الاصول ج۱ ص۴۰۱

۸) (سؤال: در استدلال به قبح عقاب بلا بیان مرحوم شیخ به همین سیره استدلال می‌کنند) آن جا هم اگر یادتان باشد ما این اشکال را طرح کردیم، همان جا گفتیم که مرحوم شیخ که تمسک می‌کند به سیره عقلاء این مشکل را دارد که این از جهت عقلی است و وقتی از جهت عقلی شد، می‌شود مورد حکم عقل. البته ممکن است اشتباه کنم، رفع النسیان ولیکن آن قدر که به خاطرم هست طرح کردم.

۹) (سؤال: اگر به سیره عمل کردند و شارع نیز ردع نکرده است دیگر قبیح است عقاب کند) قبح عقاب بلا بیان می‌خواهد سیره را ردع کند، نه امضاء کند حواس شما کجاست؟ سیره بر تقدیم دفع مفسده است، قبح عقاب بلا بیان ردع می‌کند این سیره را می‌گوید خیر، آقا هر کدام را که مقدم داشتید مشکل ندارد به خاطر این که قبح عقاب بلا بیان جاری است.