بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

بحث منتهی شد به استدلال به قاعده لاضرر برای اثبات قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده. نسبت به قاعده لاضرر مرحوم اصفهانی فرمود سه احتمال در مقام هست: یکی این که مراد ضرر غیر متدارک باشد. بر این تقدیر، قاعده لاضرر اثبات ضمان در ما نحن فیه می‌کند ولیکن مبنا صحیح نیست که مراد از ضرر در قاعده لاضرر، ضرر غیر متدارک باشد.[۱]

احتمال دوم [مشتمل بر دو احتمال بود:[۲]

احتمال اول] این بود که مقصود از ضرر در قاعده عبارت از این است که حکم ضرری در شریعت مقدسه مشروع نیست. بر این تقدیر هم ضمان درست می‌شود ولیکن این وجه هم از جهت مبنا صحیح نیست چون ما احکام ضرریه در شریعت اسلام متعدد داریم و باید قائل شویم که این‌ها خارج شدند از قاعده لاضرر به تخصیص و حال آن که قاعده لاضرر آبی از تخصیص است.[۳]

احتمال دوم

احتمال دوم این است که ما بگوییم مقصود از ضرر در قاعده این است که اگر حکمی داشته باشیم که آن حکم دو مورد داشته باشد: یک مورد ضرری و یک مورد غیر ضرری، این جا مورد ضرری به قاعده لاضرر نفی می‌شود و در نتیجه حکم اقتصار پیدا می‌کند بر صورت عدم ضرر؛

مثلا دلیل وجوب صلاة «إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم»،[۴] دو فرد از وجوب وضو ما داریم: یک وجوب وضو که ضرری است و یک وجوب وضو که ضرری نیست، قاعده لاضرر می‌فرماید وجوب ضرری منتفی است.

یا «كتب عليكم الصيام»،[۵] ما دو قسم صوم داریم، خود «كتب عليكم الصيام» به اطلاقش شامل می‌شود هم صوم ضرری را و هم صوم غیر ضرری را، لاضرر می‌فرماید حکم ضرری مشروع نیست در شریعت اسلام، به حکومت اثبات می‌کند که پس وجوب صوم ضرری منتفی است.

بنا بر این وجوب وضویی که ضرری است یا وجوب صومی که ضرری است، این‌ها خارج می‌شود از تحت دلیل به حکومت. احکامی که اقتضاء آن‌ها ضرر هست مثل خمس و زکات و جهاد، خروج این‌ها از قاعده لاضرر خروج تخصصی می‌شود، چرا خروج تخصصی می‌شود؟ چون موضوع قاعده لاضرر در جایی است که اطلاق داشته باشد آن حکم، یک قسم ضرری داشته باشد و یک قسم غیر ضرری داشته باشد، اما حکمی که صرفا ضرری هست این اصلا موضوع قاعده لاضرر نیست لذا خروج مثل خمس و زکات و جهاد و نحو ذلک از قاعده لاضرر می‌شود خروج تخصصی و خروج تخصصی مشکلی تولید نمی‌کند، اگر خروج این‌ها تخصیصی بود ما مشکل داشتیم که قاعده لاضرر آبی از تخصیص است.

تارة ما می‌گوییم قاعده لاضرر مقصود از آن عبارت است از این که حکم ضرری مشروع نیست، این را اگر بگوییم پس باید خمس، زکات، این‌ها خارج شود به تخصیص، این می‌شود إباء از تخصیص. اما اگر گفتیم خیر، قاعده لاضرر مربوط به احکامی که در ذات خودشان ضرر هست، نیست، که این را در جای دیگر هم خواندید، احکامی که در ذات خودش حرج است، این دیگر مشمول قاعده لاحرج نیست چون ذاتا حکم حرجی است. احکامی که در ذات خودش ضرر دارد حالا ضرر مالی داشته باشد یا ضرر جانی داشته باشد مثل خمس و زکات و جهاد، در ذات این‌ها ضرر است، ‌وقتی در ذات آن ضرر است، ما یا باید بگوییم مشروع هست در شریعت اسلام و یا باید بگوییم مشروع نیست، فرض این است که مشروع هست صد در صد، پس قاعده لاضرر شامل این‌ها نمی‌شود، باید این‌ها خارج شود از قاعده لاضرر به تخصیص و حال آن که قاعده لاضرر آبی از تخصیص است. پس نمی‌توانیم بگوییم مقصود از ضرر در قاعده لاضرر نفی حکمی است که آن حکم ضرری باشد، این درست نیست. پس معنای قاعده لاضرر چگونه درست است؟ قاعده لاضرر نفی می‌کند ضرر را نسبت به هر حکمی که دو قسم داشته باشد به اطلاقه، قسم ضرری را خارج می‌کند به حکومت، حکومت نتیجه‌اش این است که خارج می‌کند از تحت دلیل، تصرف می‌کند.

اگر یادتان باشد گفتیم که تارة ‌حکومت توسعه و تضییق در موضوع می‌کند مثل «الطواف‏ بالبيت‏ صلاة»،[۶] توسعه می‌آورد، لا ربا بین الوالد و الولد[۷] تضییق می‌آورد، یک جایی هم داریم که حکومت در حکم است و حکومت در حکم مثال آن فقط مثال تضییقی بود که همین قاعده لاضرر است نسبت به ادله اولیه‌ای که مطلق باشد.

بنا بر این از جهت مبنا هیچ مشکلی ندارد.

حالا بنا بر مبنای سوم باز قاعده لاضرر شامل ما نحن فیه نمی‌شود. چرا؟ به خاطر این که حکم به عدم ضمان و حکم به ضمان در ذات خودش ضرر هست، وقتی ما حکم می‌کنیم‌ که مستأجر ضامن باشد، این در ذاتش نقص وارد می‌کند بر مستأجر، وقتی که می‌گوییم مستأجر ضامن نباشد، به قاعده لاضرر می‌خواهیم بگوییم ضامن نباشد، جعل عدم ضمان بر مستأجر نسبت به مالک ضرری می‌شود. پس حکم به ضمان و حکم به عدم ضمان چون در ذات آن ضرر هست لذا مشمول قاعده ضرر نمی‌شود.[۸]

نتیجه بحث این شد که ما نمی‌توانیم به قاعده لاضرر، قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده را تصحیح کنیم.

بعد مرحوم اصفهانی می‌فرماید با این بیانی که من گفتم دیگر احتیاج نیست به این که ما عدم شمول ما نحن فیه را که حکم به عدم ضمان می‌خواهد باشد از این راه بیاییم درست کنیم، بگوییم عدم ضمان عدم است، عدم که حکم نیست، وقتی که حکم نبود پس مجعول نیست پس عدم ضمان کلا مجعول نیست، دیگر نوبت به این نمی‌رسد. چرا؟ به خاطر این که روشن شد که اساسا قاعده ضمان مشمول قاعده لاضرر نیست، حالا می‌خواهد قابل جعل باشد یا قابل جعل نباشد. و این نکته مهمی است که پس ما مستند کردیم به عدم شمول قاعده لاضرر را در ما نحن فیه، نه از باب این که عدم حکم به ضمان یک امر عدمی است و عدم الضمان حکم نیست.[۹]

نتیجه بحث این شد که پس تمسک به قاعده لاضرر برای اثبات قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده صحیح نیست. تا این جا بحث مرحوم اصفهانی تمام می‌شود.

البته این جا جای یک اشکال دیگری هم هست و آن اشکال این است که تارة ما به قاعده لاضرر می‌خواهیم نفی ضمان کنیم، تارة به قاعده لاضرر می‌خواهیم اثبات ضمان مستأجر را کنیم بالنسبة به اجرة المثل در جایی که اجاره باطل شده؛ اگر به خاطرتان باشد مکررا گفتیم که قاعده لاضرر نافی حکم است، مثبت حکم نیست لذا اگر به خاطرتان باشد در باب خیار غبن، اگر مستند ما در خیار غبن سیره عقلاء باشد، به سیره عقلاء خیار غبن درست می‌شود، خیار یک امر وجودی است و آثاری بر آن مترتب است، قابل اسقاط است، قابل معاوضه است، ‌من از خیار دست برمی‌دارم و در مقابل آن پولی را اخذ می‌کنم. اما اگر مستند ما در خیار غبن قاعده لاضرر شد، باید ببینیم چه چیزی ضرری است، لاضرر همان را برمی‌دارد، آنچه که ضرری است لزوم عقد غبنی ضرری است، لاضرر لزوم را برمی‌دارد، می‌گوید عقد غبنی لازم نیست یعنی شما می‌توانید آن را فسخ کنید اما این که خیار داشته باشید که خیار چیزی است که به ارث می‌رسد، قابل اسقاط است، قابل معاوضه است، این‌ها به لاضرر درست نمی‌شود فقط تنها چیزی که ثابت می‌شود این است که این عقد لازم نیست و شما حق فسخ دارید.

حالا در ما نحن فیه؛ در ما نحن فیه ما به قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده می‌خواهیم بگوییم در بیع مشتری ضامن ثمن است یعنی حکم ایجابی داریم، در اجاره باطله می‌خواهیم بگوییم مستأجر ضامن اجرة المثل است، می‌شود حکم ایجابی، طبق قاعده، قاعده لاضرر اثبات حکم ایجابی نمی‌کند.

این اشکال علی حده است، مرحوم اصفهانی این جا طرح نکردند ولی آن طور که خاطرم هست در بعضی دیگر از موارد مرحوم اصفهانی این را دارند که به قاعده لاضرر حکم اثبات نمی‌شود، فکر می‌کنم در مسأله غبن این را داشتیم حالا اگر مورد آن را پیدا کنید خوب است.

(سؤال: در ما نحن فیه وقتی می‌خواهد از من نفی ضرر کند، من ضرر نبینم آن طرف باید ضامن باشد) این می‌شود لازمش دیگر (اماره است و لوازم آن حجت است) لازم اماره که نیست، می‌خواهد حکم جعل کند، جعل حکم تشریع لازم دارد، ‌شارع تشریع کرده عدم ضرر را، شما از تشریع عدم ضرر نمی‌توانید به گردن شارع بگذارید که تشریع کرده ضمان را. شارع در باب عقد غبنی، تشریع کرده عدم لزوم را، ما نمی‌توانیم به گردن شارع بگذاریم که تشریع کرده خیار را (این جا لازم اعم است) لازم اعم و أخص ندارد، به اندازه‌ای که دلیل متضمن تشریع هست، به همان مقدار اثبات می‌شود لوازم آن اثبات نمی‌شود (مگر مثبتات اماره حجت نیست؟) مثبتات اماره حجت است ولیکن این جعل حکم می‌خواهد، لازم نیست، لازم حکم مثل باب وجوب مقدمه است اگر قائل به وجوب مقدمه باشیم، این یک تشریع مستقل است، حکم به عدم ضرر مالک و حکم به ضمان مستأجر، این دو حکم متعدد است، لازم و ملزوم یکدیگر نیست (‌نسبت به این مبنای مرحوم اصفهانی که گفت عدم ضمان حکم نیست و نیاز به این نداریم، آن مقدمه، این درست است؟) نمی‌خواهیم بگوییم درست است یا غلط، می‌گوید دیگر احتیاج نداریم از این راه پیش بیاییم و الا آن یک مطلب دیگر است که اساسا عدم الحکم، حکم هست یا حکم نیست. اگر یادتان باشد در حدیث رفع این را مفصل بحث کردیم که آيا مفاد حدیث رفع فعلیت عدم تکلیف است که مرحوم اصفهانی می‌فرماید یا مفاد حدیث رفع عدم فعلیت تکلیف است که مرحوم آخوند می‌فرماید، آن جا گفتیم عدم فعلیت تکلیف با این که امر عدمی هست اما مستند به شارع هست، در حدیث رفع این را مفصل توضیح دادیم. (بالفرض که چنین چیزی باشد بگوییم عدم ضمان حکم نیست، شما فرمودید مرحوم اصفهانی می‌فرماید این دلیلی که ما آوردیم مقدم بر این است) خیر، می‌گوید دیگر احتیاجی به آن نیست. عبارت مرحوم اصفهانی این است؛ «و لا حاجة إلى دعوى ان العدم غير مجعول، لكفاية مجرد استناد بقائه إلى الشارع بعدم قلبه إلى الوجود و بقية الكلام في محله»[۱۰].ـ

این بحث تمام شد.

خود مرحوم اصفهانی خلاصه بحث این چند روز را آورده، می‌فرماید: «و من مجموع ما ذكرنا تبين ان ضمان المنافع المستوفاة» منافعی که استیفاء شده «و الأعمال المستوفاة» اجیری را گرفتید و گفتید خیاطت کند و خیاطت را انجام داده «و لو بالأمر و الاذن و المنافع الفائتة تحت اليد» منافعی که تحت ید شما بوده و فوت شده ولو از آن استفاده نکردید اما تحت ید شما بوده، یعنی کلید خانه را گرفتی اما نرفتی در خانه بنشینی «مما يمكن المصير اليه و القول به كما هو المشهور» این جا قائل شویم به ضمان «و اما المنافع الفائتة بعد العقد من دون يد عليها» منافعی که فوت شده بدون این که مستأجر یدی بر آن داشته باشد «فلا موجب لضمانها» ولیکن در عین حال چون من ملا هستم می‌گویم «و الله أعلم».[۱۱] واقعا عجیب است!

مرحوم شیخ انصاری در رساله‌ای که نوشته آن طور که به خاطرم هست اول آن نوشته عمل به این رساله از باب اکل میته در عصر غیبت جائز است.

خلاصه بیان مختار در مقام

خلاصه مختار ما چه شد؟ خلاصه مختار خودمان را بگوییم چون بعد باید استفاده کنیم.

قاعده اقدام

نسبت به قاعده اقدام، به نظر ما صحیح نیست استدلال به قاعده اقدام. به توضیح مفصلی که گفتیم چون اقدام بر بدل نکرده، توجیهی هم که مرحوم آخوند قدس سره فرمودند مورد اشکالات مرحوم اصفهانی شد الی آخر.

قاعده احترام

قاعده دومی که مستند بود قاعده احترام بود. به نظر ما یصح الاستدلال بقاعدة الاحترام خلافا لمحقق الاصفهانی، مرحوم محقق اصفهانی مناقشه فرمود. چون فرمود قاعده احترام، غایة ما یثبت حکم تکلیفی است، حکم وضعی را اثبات نمی‌کند. به نظر ما اثبات حکم تکلیفی و وضعی هر دو را می‌کند، پس نسبت به قاعده احترام یصح الاستدلال به قاعده احترام خلافا لمحقق الاصفهانی.

و لکن قاعده احترام أخص من المدعی، چرا؟ لعدم شموله لعمل الحر و لعدم شموله للمنافع الفائته و عدم شموله للاعمال القائمه بالعامل من دون تسبیب من المستأجر. پس استدلال درست است ولی أخص از مدعا است. چرا؟ چون چند جا را نمی‌گیرد: یکی این که عمل حر را نمی‌گیرد، دلیل آن چه بود؟ عمل حر مال نیست. و عدم شمول آن برای منافع فائته که تحت ید نیست، این را هم شامل نمی‌شود. اعمالی هم که قائم به عامل است ولی هنوز تسبیبی از طرف من نشده به امری، به اجاره‌ای، این‌ها را هم شامل نمی‌شود.

قاعده اتلاف

اما قاعده اتلاف؛ به نظر ما یصح الاستدلال بقاعدة الاتلاف، لکنها اخص، لعدم شموله للمنافع الفائته. چون منافعی که خودش فوت شده و مستأجر اتلافش نکرده موضوع قاعده من اتلف واقع نمی‌شود. پس ما استدلال به آن را قبول داریم در منافع منافع مستوفاة اما در منافع غیر مستوفاة قبول نداریم.

قاعده ید

قاعده چهارم قاعده ید است؛ قاعده چهارم یصح الاستدلال به خلافا للشیخ در مورد منافع و خلافا للاصفهانی باز در مورد منافع، چون مرحوم اصفهانی آخر الامر اشکال مرحوم شیخ را تثبیت کرد، ما آن را جواب دادیم. پس ما استدلال به قاعده ید را صحیح می‌دانیم حتی نسبت به منافع.

ولیکن أخص است از مدعا چون شامل اعمال مباشریه‌ای که قائم به عامل هست نمی‌شود چون عمل حر تحت ید من نمی‌آید، شامل منافعی هم که تحت ید مالک هست نمی‌شود چون مستأجر ید پیدا نکرده، شامل منافعی هم که یدی بر آن محقق نشده نمی‌شود. پس ما استدلال به قاعده ید را قبول داریم ولی با توجه به این که شامل این موارد نمی‌شود.

قاعده لاضرر

قاعده پنجم قاعده لاضرر بود؛ به نظر ما لا یصح الاستدلال به قاعده لاضرر.

پس ما خلاصه نظرات مرحوم اصفهانی را که از عبارت خودشان گفتیم، خلاصه مختار خودمان را هم گفتیم. حالا ان‌شاءالله بسم الله الرحمن الرحیم می‌خواهیم وارد مسأله شویم.

(سؤال: از این پنج قاعده هیچ کدام شامل منافع فائته نشد؟) خیر، شامل منافع فائته نمی‌شود (اصلا درست است استدلال به یک قاعده برای یک قاعده دیگر؟) قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده هیچ در متن روایات نیست اما قاعده اتلاف در نصوص و روایات هست حالا یا بالمطابقه یا بالالتزام اثبات قاعده ما یضمن را می‌کند لذا استدلال می‌کنیم به قاعده ما یضمن به قاعده اتلاف، قاعده اتلاف یعنی در حقیقت روایت اتلاف، حدیث اتلاف (این دور نمی‌شود؟) خیر، دور نیست چون ما داریم استدلال می‌کنیم به قاعده ما یضمن به قاعده لاضرر، قاعده لاضرر غیر قاعده ما یضمن هست.ـ

۲. صور مسأله

اما صور مسأله؛ صور مسأله را فی الجمله بگوییم تا بحث آن باشد برای بعد.

یک تقسیم برای مسأله هست از جهت متعلق اجاره: تارة متعلق اجاره اعیان است مثل دار مثل دابه، تارة‌ متعلق اجاره اعمال است مثل خیاطت ثوب.

به حسب علم و جهل مالک و مستأجر ـ این که می‌گوییم مالک و مستأجر این در اعیان است، در اعمال می‌شود مستأجر و اجیر ـ تارة مالک و مستأجر هر دو جاهل هستند به بطلان، نمی‌دانند عقد اجاره به فارسی باطل است. تارة مالک جاهل است به بطلان، مستأجر عالم است به بطلان. صورت سوم بر عکس قبل است، مالک عالم است به بطلان، مستأجر جاهل است به بطلان. صورت چهارم هم این است که هر دو عالم به بطلان هستند، در عین این که عالم به بطلان هستند که عقد اجاره به فارسی باطل است در عین حال عقد اجاره می‌بندند.

حکم صورت اول که جهل هر دو به بطلان هست فردا ان‌شاءالله.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.