بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیه الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

نتیجه بحث این شد که تمسک به قاعده اتلاف برای اثبات قاعده ما یضمن أخص از مدعا شد چون اگر چه شامل منافع مستوفاه و تفویت منافع می‌شود اما شامل منافع فائته نمی‌شود.

تنبیهان

دو تنبیه در این جا لازم است:

تنبیه اول

تنبیه اول تذکری است که دادند: مرحوم بجنوردی در قواعد فقهیه وقتی که وارد بحث این قاعده می‌شود کلام مرحوم شیخ طوسی و ابن ادریس را نقل می‌کند برای اثبات این قاعده، و آیه شریفه را می‌آورد، و بعد از آیه شریفه می‌فرماید: و قال الشیخ فی المبسوط این روایات را که ظاهرش این است که می‌خواهد به این روایات استدلال کند بر قاعده.[۱]

تذکری که دادند این بود که با مراجعه به خود کتاب مبسوط روشن می‌شود که استدلال مرحوم شیخ به آیه شریفه و این روایات در کتاب غصب است و برای اثبات حرمت تکلیفی غصب استدلال به این امور کرده[۲] لذا استناد به شیخ نمی‌شود داد ولی این روایات قابل برای استدلال برای قاعده اتلاف هست.

اما نسبت به مرحوم ابن ادریس در سرائر، آن طوری که ما مراجعه کردیم ایشان به آیه شریفه استدلال می‌‌کند هم بر حکم تکلیفی و هم بر حکم وضعی که می‌خواهد اثبات کند ضمان را. البته کلام ایشان هم در مورد غصب هست و موضوع بحث ما اعم از غصب است چون در ما نحن فیه شخصی که مقبوض به عقد فاسد هست غاصب نیست و احکام غاصب بر او جاری نیست ولیکن مناط بحث البته در قسمتی از موارد یکی است.[۳]

تنبیه دوم تتمه مستندات قاعده اتلاف

تنبیه دوم این است که بعضی برای قاعده اتلاف استدلال کردند به سیره عقلائیه.

سیره عقلائیه

سیره عقلائیه قائم است بر این که اگر کسی مال غیر را اتلاف کند ضامن آن هست و باید مثل [آن را] اگر مثلی است، و قیمت [آن را] اگر قیمی است اداء کند. واقع مطلب این است که قاعده من اتلف مورد سیره عقلاء هست و ردعی هم از طرف شارع مقدس بر آن وارد نشده ولیکن قاعده من اتلف اگر مستند آن سیره عقلاء باشد، باز شمول آن نسبت به ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده مورد اشکال است چون آنچه که در سیره عقلاء هست در مواردی است که شخص مال دیگری را اتلاف کند و از بین ببرد، در ما نحن فیه اگر چه اتلاف هست اما به قصد اتلاف نبوده بلکه فکر می‌کرده که مالک منفعت دار است و لذا از منفعت دار استفاده کرده، اتلاف به معنی لغوی هست یعنی تلف کردن منفعت، استیفاء منفعت، اما اتلافی که مورد سیره عقلا هست شامل این گونه موارد بخواهد بشود، این اول کلام است یعنی اگر بخواهیم بگوییم اگر در اجاره‌ای اجاره فاسد شد طرف ضامن قیمت واقعی است، این از قاعده من اتلف که مورد سیره عقلاء است به دست نمی‌آید.

(سؤال:‌ سیره عقلا در این جا چه می‌کند؟) می‌گوید مسمی را بده (عقد که باطل است) عقلا که به باطل و صحت شرعی کار ندارند.ـ

پس یک وجه هم می‌شود سیره عقلا، سیره عقلا هم قابل برای استدلال هست.

سیره متشرعه

وجه دیگری که باز مورد استدلال واقع شده سیره متشرعه است، به این که بناء متشرعه هم بر این است که اگر در موردی کسی اتلاف مال غیر کرد ضامن آن هست. نسبت به سیره متشرعه البته درست است، شامل ما نحن فیه می‌شود که اگر عقدی فاسد شد ضامن قیمت واقعی است ولیکن سیره متشرعه، مکررا گفتیم که به عنوان یک دلیل مستقل وقتی حساب می‌شود که هیچ مدرکی نسبت به آن حکم موجود نباشد مثل بعضی از مسائلی که در باب ارث هست. مسأله آن در منهاج هم هست الان یادم نیست که فقط دلیل آن اجماع است. سیره متشرعه، به عنوان سیره متشرعه وقتی مستند حکم شرعی می‌شود که مدرکی نباشد چون سیره متشرعه بیشتر از اجماع عملی متشرعه نیست، یک اجماع عملی هست و اجماع را گفتیم که اگر مدرکی و محتمل المدرک باشد دلیل علی حده حساب نمی‌شود. متشرعه‌ای که دارند عمل می‌کنند یا مقلد هستند یا مجتهد هستند، مقلدها به تقلید دارند عمل می‌کنند، مجتهد‌ها دارند به اجتهاد عمل می‌کنند، که اجتهاد مجتهدین برای مجتهد دیگر نافذ نیست.

اجماع

وجه سومی هم که باز در مقام مورد استدلال واقع شده اجماع است که اجماع هم همین مشکل را دارد یعنی محتمل المدرک است بنا بر این وجهی برای استدلال به اجماع به عنوان یک دلیل مستقل نیست. البته با تحفظ بر اصل موضوعی که ما اجماع منقول را حجت بدانیم چون آنچه که الان ما داریم اجماع منقول است، اجماع محصل را که خود ما تحصیل نکردیم.

مضاف بر این که ما دو تا بحث داریم: یک بحث این است که قاعده اتلاف درست است. یک بحث این است که قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده صغرای قاعده اتلاف است، این باز یک حرف دیگر است؛ ممکن است قاعده اتلاف را قبول داشته باشیم ولی مستند را در قاعده ما یضمن، قاعده احترام بدانیم یا وجوه دیگری که در مسأله هست بدانیم، باز یک اجماع بدون مدرکی از جهت تطبیق کبری بر صغری برای ما درست نمی‌شود. ببینید حالا ما قبول می‌کنیم اجماع بر قاعده اتلاف هست، قاعده اتلاف صغریاتی دارد، شخصی اگر خواب باشد و کوزه دیگری را بشکند می‌شود مورد من اتلف مال الغیر فهو له ضامن، یک صغرای آن باز یک قاعده دیگر است که ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، ما اگر یک اجماع داشته باشیم بر کبری، دو، این که یک اجماعی هم داشته باشیم که علما همه ما یضمن را صغرای این کبری بدانند حالا استدلال به قاعده اتلاف نسبت به ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده به اجماع درست می‌شود. اما اگر در اولی مناقشه کردیم، گفتیم خود اجماع بر قاعده اتلاف مدرکی است، پس این جا کمیت لنگ می‌شود. دو در صغرویت قاعده ما یضمن نسبت به قاعده اتلاف، این جا هم ما مناقشه کردیم و گفتیم حکم به ضمانی که در عقود فاسده شده ممکن است از باب صغرویت برای قاعده اتلاف نباشد، ممکن است از باب قاعده احترام باشد، ممکن است از باب قاعده اقدام باشد، ممکن است از باب قاعده ید باشد که بعد خواهیم گفت، در نتیجه باز استدلال به اجماع در ما نحن فیه درست نمی‌شود.

این نکته دومی که گفتیم از نکات بسیار مهم در استدلال به اجماع است چون آن‌ که معروف است همین است که اجماع محتمل المدرک است، ما [باید] یک جهت دیگر هم در نظر داشته باشیم؛ صغرویت مسأله ما برای اجماع هم باز مدرک دیگری نداشته باشد یعنی تنها مسأله ما صغرای همین کبری باشد و الا اگر صغرای کبرای دیگری باشد دلیل آن این قاعده نیست.

(سؤال: اجماع می‌آید قاعده من اتلف را درست می‌کند، حالا ما باید ببینیم این جا اتلاف هست یا نیست، کاری نداریم که صغرای اجماع است) این می‌شود اجتهاد، فرض این است که می‌خواهیم به اجماع تمسک کنیم (مگر به اجماع برای تطبیق آمدند استدلال کردند، برای قاعده اتلاف به اجماع تمسک کردند) گفتم قاعده به اجماع درست است، استفاده از قاعده اتلاف مستندا به اجماع نسبت به قاعده ما یضمن دارای این مشکل است که گفتم، در تطبیق قاعده اتلاف بر قاعده ما یضمن این مشکل را داریم و الا قاعده اتلاف خودش مورد اجماع است و درست است.ـ

د. بررسی استناد به قاعده ید

وجه چهارم می‌شود قاعده ید، قاعده ید دو تا اصطلاح دارد:

یک اصطلاح این است که ید اماره بر ملکیت است که در قضیه فدک این مسأله مطرح هست که با این که فدک در ید حضرت زهرا سلام الله علیها بوده و اماره بر ملکیت بوده جایی برای طلب شاهد نبود. این یک چیز است.

یک مقصود از قاعده ید عبارت است از «على‌ الید ما أخذت‌ حتى تؤدی».[۴] این مورد بحث ما است، ‌از این قاعده ید می‌خواهیم در ما نحن فیه استفاده کنیم.

۱. تقریب استدلال

تقریب استدلال به قاعده ید به این بیان است: مثلا در اجاره فاسده بالاخره مستأجر ید بر منافع بیت پیدا کرده و این ید بر منافع بیت سبب می‌شود که باید اداء کند آنچه را که ید بر آن پیدا کرده، خود منافع که قابل اداء نیست چون منافع تدریجی الوجود هستند، متصرم هستند و معدوم شده، پس در نتیجه تبدیل می‌شود به بدل و بدل آن را باید ادا کند. این می‌شود تقریب استدلال به قاعده ید برای قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده.

۲. دلیل بر قاعده

دلیل بر این قاعده چیست؟ باز گفتیم ما اشاره به دلیل می‌کنیم، بحث در ادله و نقض و ابرام آن‌ها برای محل خودش هست.

مستند ۱. نبوی مشهور

یک دلیل نبوی مشهور است که در عوالی اللئالی ذکر شده؛ «على‌ الید ما أخذت‌ حتى تؤدی». این روایت در مجامیع روایی عامه هم هست، در سنن بیهقی در کتاب غصب این روایت ذکر شده. عالم شیعی دیگری که این روایت را نقل کرده شیخ ابوالفتوح رازی در تفسیرش هست: «عن رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم أنه قال: على‌ الید ما أخذت حتى تؤدیه‌»،[۵] این ضمیر دارد، در عوالی اللئالی «حتی تؤدی» بود، این دارد «حتى تؤدیه». البته ابوالفتوح از نظر تاریخی مقدم است؛ ابوالفتوح علی الظاهر متوفای قرن ششم است، ۵۵۶ و این حدود، عوالی اللئالی متوفای ۹۹۱ است یعنی متوفای قرن ۱۰ است. علی ای حال این روایت در مجامیع شیعی آمده ولیکن سندی برای آن نیست و به نحو مرسل است. این یک مستند.

مستند ۲. سیره عقلاء

مستند دوم سیره عقلاء است و عمده مستند برای قاعده ید همین سیره عقلاء است. سیره عقلاء قائم است بر این که اگر کسی ید بر مال غیر پیدا کرد که این ید، ‌ید امانی مالکی نبود یعنی مالک، ‌این کالا و این جنس را در اختیار او قرار نداده بود و ید امانی شرعی هم نبود ـ تاره‌ شارع مقدس تحت اختیار غیر قرار می‌دهد مثل مال صغیر که تحت اختیار ولی او و پدرش هست، یا در مورد فقد ولی، تحت ید حاکم شرع است، این‌ها می‌شود ید امانی شرعی ـ کسی که ید پیدا کرده وظیفه دارد که ادا کند آن شیء را، حالا اگر خودش بود که خودش و اگر خودش نبود باید بدل آن را ادا کند.

۳. مدلول قاعده

استدلال به این قاعده هم برای بحث ما أخص از مدعا است. چرا؟ چون قاعده ید منافع مستوفاه را می‌گیرد. منافع مستوفاه یعنی طرف رفته در خانه نشسته، سوار دابه شده و رفته به کربلا زیارت کند ید پیدا کرده. در مورد منافعی که فاتت تحت الید این‌ها هم از نظر عقلایی در حکم استیفاء ‌است این را هم می‌گوییم ید پیدا کرده. اما منافع فائته [تحت ید المالک] یعنی منِ مالک خانه را اجاره دادم به زید اما ندادم که زید برود در خانه بنشیند و منفعت از بین رفته، این جا اگر اجاره باطل دربیاید [این قاعده شامل آن نمی‌شود پس] مستأجر ضامن منفعت نیست.

(سؤال: در قاعده‌ها و ادله قبلی که فرمودید، فرمودید أخص از مدعا است و این مورد را نمی‌گیرد، حالا سؤال این است که ما دنبال این نیستیم که این مورد را بگیرد و قبول هم نداریم که این مورد را بگیرد، دنبال این نیستیم، ما می‌گوییم منافعی که مستوفاه بود یا منافعی که تحت ید او بود ولو استفاده نکرد، این‌ها را ضامن است اما منافعی که تحت ید او نبود اصلا ضامن نیست حتی در اجاره فاسده) باشد، آن‌هایی که می‌خواهند اثبات کنند ضمان را نسبت به هر سه قسم، می‌شود أخص، مرحوم اصفهانی در آخر همین نتیجه را می‌گیرد؛، می‌گوید اصلا نسبت به منافعی که مستوفاه نیست و منافعی که تفویت نشده اصلا وجهی برای ضمان نیست و ما دلیلی برای ضمان نداریم، بله، این درست است ولی کسانی که استدلال کردند به نحو مطلق می‌خواهند بگویند ضامن است به آن‌ها اشکال می‌کند و الا خود مرحوم اصفهانی هم در آخر نظرش این است. همه ادله را که حساب می‌کند جمله آخرش این است… (‌تعبیر عروه هم همین است: «أو فاتت تحت یده») باید این‌ها تحت قاعده و استدلال دربیاید، عبارت آخر مرحوم اصفهانی این است: «و من مجموع ما ذکرنا تبین ان ضمان ـ المنافع المستوفاه و الأعمال المستوفاه و لو بالأمر و الاذن و المنافع الفائته تحت الید ـ مما یمکن المصیر الیه و القول به کما هو المشهور، و اما المنافع الفائته بعد العقد من دون ید علیها فلا موجب لضمانها و الله أعلم»[۶].ـ

پس نتیجه این شد که به نظر مرحوم اصفهانی مورد قاعده ید هم باز می‌شود أخص از مدعا چون نسبت به منافع فائته [تحت ید المالک] را شامل نمی‌شود.[۷]

۴. نقل کلام مرحوم شیخ

در این جا مرحوم اصفهانی یک کلامی را از مرحوم شیخ ذکر می‌فرماید.[۸] مستفاد از کلام مرحوم شیخ این است که در قاعده ید، منافع کلا مورد ضمان نیست، حتی منافع مستوفاه، حتی منافعی که تفویت شود. عبارت مرحوم شیخ این طور است، در مسأله مقبوض به عقد فاسد می‌فرماید: «و أما خبر الید فدلالته و إن کانت ظاهره و سنده منجبراً» قائل هستند به این که سند به عمل مشهور جبر می‌شود «إلا أن‌ مورده» یعنی مورد خبر ید «مختص بالأعیان» مختص به اعیان است «فلا یشمل المنافع» منافع را شامل نمی‌شود، پس منافع مستوفاه را شامل نمی‌شود یعنی در اجاره فاسده اگر مستأجر رفته در خانه نشسته به قاعده علی الید ما نمی‌توانیم برای آن ضمان درست کنیم. «و الأعمال المضمونه فی الإجاره الفاسده»[۹] کسی را شما اگر اجیر کردید بر خیاطت ثوب، اجاره فاسد درآمده، این جا مورد ضمان از طریق قاعده علی الید نیست. اشتباه نشود، قاعده احترام این‌ها چیزهای دیگر است که در جای خودش هست.

۵. اشکال بر مرحوم شیخ

وجه اشکال این چیست؟ چه اشکالی دارد؟ مرحوم اصفهانی این جا وارد می‌شود در فرمایش مرحوم شیخ، چهار احتمال ذکر می‌کند برای این که وجه اشکال چیست و این احتمالات را یک به یک مورد بحث قرار می‌دهد.

احتمال ۱. عدم صدق اخذ

احتمال اول این است که ما بگوییم صدق نمی‌کند اخذ نسبت به منافع، چون اخذ اعیان معنا دارد، منافع که یک اموری هستند متصرم الوجود، می‌آید و می‌رود، اخذ آن‌ها معنا ندارد.

رد این احتمال

مرحوم اصفهانی می‌فرماید این که باطل است چون قطعا اخذ اختصاص به اعیان ندارد، در امور معنوی اخذ استعمال می‌شود مثل عهد و میثاق که این‌ها از امور معنوی هست تا چه برسد به منافع، که منافع از حیثیات عین خارجیه است و از شئون عین خارجیه است، وقتی عین خارجیت داشت شئون آن هم خارجیت دارد، اوصاف آن هم خارجیت دارد، بنا بر این اخذ عین می‌شود اخذ منافع، از این جهت اشکالی ندارد. وقتی که نسبت به امر معنوی صدق کند نسبت به منفعتی که از شئون اعیان خارجیه است صدق آن مسلم است.[۱۰]

پس احتمال اول برای وجه اشکال باطل شد. احتمال دوم فردا ان‌شاءالله.

(سؤال: استعمال اعم از حقیقت و مجاز است) خیر، این‌ها کنایه است و کنایه حقیقت است.ـ

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.