بحث منتهی شد به این که دو دسته از روایات داشتیم، روایات باب اجاره دلالت می‌کرد بر عدم ضمان مستأجر بدون افراط و تفریط، اعم از این که شرط ضمان از طرف مالک بشود یا شرط ضمان از طرف مالک نشود، از آن طرف المؤمنون عند شروطهم اثبات می‌کند صحت و نفوذ شرط را اعم از این که این شرط، شرط ضمان باشد در عقد اجاره یا شرط باشد در غیر عقد اجاره.

تعارض بین دو دسته از روایات به عموم من وجه هست، ماده اجتماع می‌شود عقد اجاره‌ای که در آن مالک شرط ضمان کرده است به حسب روایات باب اجاره مستأجر ضامن نیست، به حسب روایت المؤمنون عند شروطهم که می‌گوید شرط نافذ است مستأجر ضامن هست. این می‌شود تعارض به عموم من وجه در ماده اجتماع.

نسبت به این تعارض به عموم من وجه صاحب جواهر فرمود ترجیح با روایات باب اجاره است به وجوهی، یکی از مرجحاتی که مرحوم صاحب جواهر قرار داد موافقت روایات باب اجاره بود با قاعده عدم ضمان اجیر، یادتان هست که وقتی در باب تعارض یک روایت موافق با قاعده بود بگوییم آن روایت ترجیح دارد و مقدم می‌شود.

جهت سوم

نسبت به این ترجیح دو تأمل هست:

تأمل اول تأمل مبنایی است، ترجیح به موافقت با قاعده، این در صورتی است که ما قائل باشیم به تعدی از مرجحات منصوصه در باب تعارض ادله، چون مرجحاتی که منصوص هست، شهرت هست و موافقت با کتاب و مخالفت با عامه، غیر این‌ها منصوص نیست. ما اگر در آن بحث قائل شویم به تعدی مرجحات از مرجحات منصوصه به غیر منصوصه یعنی هر چه که موجب تقویت صدور یکی از دو طرف بشود، در این صورت ترجیح به موافقت قاعده له وجهٌ.

پس ترجیح به موافقت قاعده مبتنی بر قبول مسلک تعدی مرجحات است. این تأمل اول.

تأمل دوم که یک مقداری احتیاج به دقت دارد این است که اگر قاعده عدم ضمان امین خودش یک روایت مستقل برأسه داشت، یک روایتی داشتیم که الامین لیس بضامن در این صورت این قاعده می‌شد مرجح ولیکن فرض این است که قاعده عدم ضمان امین متصید از نصوص است و نصوصی که ما از آن نصوص قاعده عدم ضمان امین را استفاده کردیم یک قسمت از نصوص مربوط به عاریه است، یک قسمت از نصوص مربوط به ودیعه است که این‌ها ربطی به ما پیدا نمی‌کند. یک قسمت از نصوص مربوط به باب اجاره است، قاعده‌ای که می‌خواهد استفاده شود به عنوان عدم ضمان امین و مستفاد از روایات باب اجاره است بالفرض خودش مورد معارضه هست بنا بر این نمی‌تواند مرجح قرار بگیرد.

این را خوب دقت کنید. مرجح همیشه باید یک امری باشد ماورای دو طرف معارضه، موافقت کتاب مرجح است ماورای دو روایت متعارض است موافقت با قاعده برائت، یک روایت می‌گوید این شخص ضامن نیست، یک روایت می‌گوید این شخص ضامن است قاعده برائت از ضمان این می‌شود ماورای این دو روایت، این جا می‌توانیم بگوییم آن روایت دال بر عدم ضمان موافق با قاعده و اصل عدم ضمان است اما اگر مستند ما برای قاعده عدم ضمان یکی از دو طرف معارضه باشد در این جا دیگر مرجح ما ماورای دو طرف معارضه نیست.

ما نحن فیه این طور است، ما نسبت به عدم ضمان امین این را از کجا استفاده کردیم؟ از نصوصی که وارد شده در باب عاریه، در باب ودیعه و هکذا، این‌ها که مربوط به ما نمی‌شود. یک تعداد از نصوص هست که اثبات می‌کند عدم ضمان را در باب اجاره این است که مربوط به ما می‌شود ما قاعده را که می‌خواهیم صید کنیم باید طوری باشد که در تمام این‌ها صحت داشته باشد این قاعده در مورد اجاره صحت آن مورد اشکال است از جهت این که معارضه دارد با المؤمنون عند شروطهم لذا نمی‌تواند قاعده عدم ضمان مرجح باشد.

بله، اگر شما بگویید مستند قاعده عدم ضمان آیه شریفه است، «ما على المحسنين من سبيل»[۱] اگر این را بگویید بنا بر این مرجح شما می‌شود موافقت با کتاب نه موافقت با قاعده عدم ضمان امین و این دو تا با هم فرق می‌کند، یک مرجح اسم آن موافقت با کتاب است یک مرجح اسم آن موافقت با قاعده است.

برای این که مطلب بیشتر روشن شود ان‌شاءالله مراجعه کنید در روضة المتقین در جلد هفت صفحه ۳۵۹: «باب الوديعة و هي نيابة في الحفظ عن المالك» روایت را ذکر می‌کند «روى حماد في الصحيح و الشيخان في الحسن كالصحيح عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام إلى قوله و قال من تتمته كما رواه الشيخ في الصحيح عنه عن أبي عبد الله [علیه السلام] قال: هو مؤتمن أي القول قوله مع اليمين» یعنی قول، قول امین است مع الیمین «كما اشتهر أن الأمين مصدَق بيمين» آن طوری که مشتهر شده که امین مصدَق به یمین است، ببینید امین و مصدَق بیمین از این روایت دارد استفاده می‌شود و الا ما دلیل خاصی برای آن نداریم، تکلیف نکردن امین به اقامه بینه بله، از مسلمات فقه است ولیکن متصید از نصوص و روایات است.

در تعلیقاتی که مرحوم آغا جمال بر کتاب لمعه دارد در صفحه ۳۶۷ می‌فرماید: «لكن لا نسلم كليته قبول قول الامين اذا لم يظهر دليل على ذلك» ما قبول نداریم کلیت یک چنین قاعده‌ای را که قبول می‌شود قول امین مع الیمین و از آن بینه طلب نمی‌شود «اذا لم يظهر دليل على ذلك» اگر دلیلی بر آن نداشته باشیم. بعد تا می‌رسد به این جا «و بالجملة فما تكرر في كلامهم قبول قول الامين باليمين مما لا يظهرها معناه و لم اقف على دليل صالح عليه و لم احلفه في الروایات [أو لم أجده فی الروایات] على ما يتعلق به سوى حسنة الحلبى بإبراهيم عن ابى عبد الله عليه السلام قال صاحب الوديعة و البضاعة مؤتمنان» می‌گوید من روایتی به عنوان قاعده پیدا نکردم مگر این که این روایات در این موارد خاصه یکی در مورد ودیعه و بضاعه است یا یک روایت دیگری که صحیحه است در مورد عاریه «و صحيحه قال ليس على مستعير عارية ضمان و صاحب العارية و الوديعة مؤتمن» یا روایت دیگر «و رواية غياث بن ابراهيم عن جعفر عن ابى عبد الله عليه السلام ان عليا عليه السلام اتى بصاحب حمام» که روایت را اگر یادتان باشد قبلا خواندیم «وضعت عنده الثياب فضاعت فلم يضمنه فقال انما هو امين» که گفتیم اصلا ممکن است این امین در حفظ باشد «و الحق و لا يخفى ان الرواية الاولى ليس فيها الحكم المؤتمن اصلا و ظاهر الرواية الثانية بقرينة اول الخبر نفى الضمان عنه لا قبول قوله» تمام روایت را مورد مناقشه قرار می‌دهد «و اما الرواية الثانية فمع ضعف سندها انما وردت في حمامى وضعت عنده الثياب و الظاهر انه بالنسبة اليها و دعى» از باب ودیعه است «و مع ذلك فليس فيها الا نفى الضمان عنه لا قبول قوله باليمين فالحكم بقبول قول الامين مطلقا مستندا الى هذه الروايات في غاية الضعف».

نتیجه این است که ترجیح به قاعده عدم ضمان نسبت به یمین در صورتی درست است که خود قاعده حجیت آن ثابت شده باشد در ماورای از دو طرف معارضه ما و در ما نحن فیه این طور نیست. این هم دو تأمل نسبت به ترجیح به موافقت با قاعده عدم ضمان امین.

(سؤال: صاحب جواهر ندارد) حالا اگر صاحب جواهر ندارد بعضی ترجیح دادند به موافقت با قاعده (فقه الشیعه نسبت داده) حالا علی ای حال ترجیح داده شده به موافقت با قاعده بحث آن این است.ـ

جهت چهارم

اما موافقت با اصل؛ نسبت به موافقت با اصل باز تأملی که در مقام هست عبارت از این است که اولا باید قبول کنیم ترجیح به موافقت با اصل را، یعنی باز باید بپذیریم تعدی از مرجحات منصوصه را به غیر منصوصه. این تأمل اول. درست است، اصل عبارت است از عدم ضمان، همان طوری که در صدر بحث گفتیم که مقتضای اصل عملی عدم ضمان هست استصحاب عدم ضمان، استصحاب عدم جعل، برائت از ضمان از این جهت مشکل نیست یعنی برائت از ضمان و اصل عدم ضمان مستند آن ماورای دو طرف معارضه است از این جهت خوب است ولیکن باید بپذیریم که ترجیح به موافقت اصل هم صحیح است. این اولا.

ثانیا نظر تحقیق این است که در باب تعارض اصل مرجح نیست بلکه مرجع است عند التکافؤ و التساقط یعنی وقتی که دو خبر تعارض کردند و مرجحی نداشتند تساقط می‌کنند مرجع می‌شود عام فوقانی اگر موجود باشد، اصل عملی اگر موجود نباشد.

این تأمل دوم در حقیقت توضیح و تتمه همان تأمل اول است. البته این تأملات از خود ما است. چرا؟ به خاطر این که تأمل دوم همان را دارد می‌گوید، می‌گوید اصل مرجح نمی‌تواند باشد آنچه که در باب تعادل و تراجیح هست این است که اصل مرجع باشد.

البته این را توجه داشته باشید در باب تعارض به تباین عند التکافؤ دو نظر است: یکی تساقط و رجوع به عام فوقانی و اگر نبود اصل عملی و یک نظر تخییر در مسأله اصولیه است. مختار مرحوم آقای خوئی رجوع به اصل عملی است، مختار والد معظم مد ظله العالی و همچنین ما تبعا له عبارت است از تخییر. در تعارض به عموم من وجه در ماده اجتماع ما قائل هستیم به تعارض و تساقط و رجوع به اصل عملی، چون مرجحات را در مورد تعارض به عموم من وجه جاری نمی‌دانیم.

جهت پنجم

مطلب پنجم این بود که صاحب جواهر فرمود ترجیح می‌دهیم به اصل و غیر قاعده و اصل. گفتیم ممکن است مقصود صاحب جواهر کثرت روایات عدم ضمان در باب اجاره باشد یا موافقت با آیه شریفه باشد.

این هم مورد تأمل است، کثرت روایات فی حده نفسه مرجح نیست مگر این که کثرت روایات به سرحدی برسد که یک طرف بشود مشتهر بین اصحاب و یک طرف بشود شاذ نادر و در ما نحن فیه این طور نیست روایاتی که در باب اجاره دال بر عدم ضمان هست آن قدر تعداد آن‌ها زیاد نیست که بشود در مقابل آن روایت شاذر نادر.

جهت ششم

و اما موافقت با کتاب را که قبلا توضیح دادم، متوقف بر این است که مفاد آیه شریفه که نفی سبیل بر محسن می‌کند مفاد آن عبارت باشد از عدم ضمان امین و خودش این مورد بحث است. پس ترجیح به موافقت کتاب به آیه شریفه می‌شود مبنایی.

هذا تمام الکلام نسبت به تعارض به عموم من وجه و جوابی که صاحب جواهر قدس سره و حتی بعضی دیگر مثل مرحوم آقای خوئی قدس سره از این تعارض به ترجیح و تقدیم روایات باب اجاره دادند.

جواب دوم عبارت از این است که دلیل نفوذ شرط از قبیل ادله مثبته احکام به عنوان ثانوی است روایات باب اجاره از قبیل ادله مثبت حکم به عنوان اولی است و اساسا بین عنوان اولی و ثانوی تعارض بدوی است تعارض مستقر نیست بلکه دلیل به عنوان ثانوی مقدم می‌شود بر دلیل به عنوان اولی و اصلا تعارضی نیست تا ما بخواهیم علاج تعارض کنیم.

این جواب احتیاج به یک مقدار توضیح دارد که فردا خواهم گفت، احتیاج به یک تفصیل دارد که ببینیم آیا در سال تحصیلی جاری می‌رسیم یا خیر، فردا خواهم گفت.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.

۱) التوبة ۹۱