مطلب چهارم این بود که اگر دو شریک منفعت مشترک خود را به تراضی تقسیم کردند مثلا در باب خانه دو طبقه یکی طبقه اول را اختیار کرد و یکی طبقه دوم را، آیا وفاء به این تقسیم واجب است یا این تقسیم قابل برای فسخ هست. آیا قسمت، قسمت لازمه است یا قسمت، قسمت جائزه است.

لزوم قسمت به قرعه

در این جا همان طور که در سابق هم گفتیم، اگر قسمت به قرعه مشخص شده باشد از باب این که «القرعة لکل امر مشکل»[۱] این جا قسمت، قسمت لازمه است. چرا؟ چون معین می‌شود حق هر یک از دو شریک یا شرکاء در آنچه که قرعه به نام او اصابت کرده و بر طبق قرعه حسم ماده نزاع می‌شود و هر دو باید ملتزم باشند به این قسمت پس اگر تقسیم به قرعه باشد تقسیم لازمه است.

لزوم قسمت به صلح

صورت دوم این است که قسمت به صلح باشد یعنی دو شریک بیایند این منفعت مشترک را مصالحه کنند در تقسیم که قسمت پایین مثلا در اختیار زید باشد و طبقه بالا در اختیار عمرو. باز صلح هم یک عقد لازم است و در نتیجه قسمت می‌شود قسمت لازمه.

لزوم قسمت به حکم حاکم

صورت سوم این است که قسمت به حکم حاکم باشد یعنی این‌ها رفع حکم کنند پیش حاکم و حاکم حکم کند که طبقه اول مربوط به زید باشد و طبقه دوم مربوط به عمرو. تا حاکم حکم کرد حکم قضایی دیگر مسلّم است، بنا بر این هم قسمت می‌شود قسمت لازمه.

بررسی قسمت به تراضی

اما اگر صورت چهارم باشد که قسمت به تراضی بین دو شریک باشد یعنی دو شریک راضی باشند که زید از طبقه اول استفاده کند و عمرو از طبقه دوم، این جا حکم چیست؟

لزوم به بیع

بعضی از عامه گفتند قسمت بیع است یعنی در حقیقت هر یک از شرکاء بیع می‌کند و می‌فروشد حصه منفعتی که دارد به شریکش در مقابل حصه منفعتی که آن شریک به این تملیک می‌کند. اگر بیع باشد، بیع می‌شود یک عقد لازم و قسمت می‌شود قسمت لازمه.

ولیکن شافعیه و حنابله این‌ها قائل هستند که بیع نیست و قسمت تمییز بعض حصص و افراز و جدا کردن حصص هست. البته قول دیگری نیز از شافعی هست که بیع است.

اشکال در این احتمال

بطلان این نظر که روشن است چون بیع یک انشاء خاص است و آثار خاصی بر آن مترتب است حالا یا بگوییم بیع مبادلة مالٍ بمال هست یا تملیک عینٍ بعوض هست، هر چه که باشد قسمت داخل در معامله بیعیه نیست و لذا آثار بیع از قبیل خیار مجلس، خیار حیوان و نحو ذلک در باب قسمت جاری نمی‌شود بنا بر این، این نظر باطل است.

لزوم به عقد قسمت

وجه پنجم این است که ما بگوییم قسمت، خودش یک معاوضه مستقل است به این معنا که شخص زید تملیک می‌کند حصه خود را به عمرو در مقابل تملیک حصه عمرو به او، معاوضه است، بیع نیست، صلح نیست، معاوضه است یک چیزی می‌دهد و یک چیزی می‌گیرد و معاوضه چون عقد است می‌شود مشمول اوفوا بالعقود، زید ما له من الحق را می‌دهد به شریک خود در عوض آنچه که شریک در دست او هست که او می‌دهد به زید. اوفوا بالعقود دو خاصیت داشت هم اثبات می‌کند صحت عقد را و هم اثبات می‌کند لزوم عقد را، و اگر به خاطرتان باشد می‌گفتیم ابتداءً بنا بر نظر بعضی اوفوا بالعقود اثبات لزوم عقد می‌کند و وقتی که عقد لازم شد کشف می‌کنیم که پس این عقد صحیح است.

بنا بر این می‌شود مورد اوفوا بالعقود، می‌شود یک معاوضه مستقل و در نتیجه قسمت می‌شود، قسمت لازمه.

اشکال بر این احتمال

این توجیه هم درست نیست.

اولا

چرا؟ چون در قسمت طرفین انشاء معاوضه نمی‌کنند نمی‌گوید که آن حصه‌ای که از منفعت برای من است در عوض آن حصه‌ای از منفعت که در مقابل شما هست و عقود بر طبق انشائی که بین متعاقدین محقق می‌شود اثر می‌گذارد ما باید ببینیم چه انشاء می‌کنند، صلح انشاء می‌کنند، بیع انشاء می‌کنند، اجاره انشاء می‌کنند، معاوضه مستقل انشاء می‌کنند. در باب قسمت، انشاء معاوضه نشده تا ما بگوییم یک معاوضه مستقل است می‌شود عقد و در نتیجه می‌شود مورد اوفوا بالعقود. این اولا.

ثانیا

اگر قسمت معاوضه باشد دیگر در آن تعدیل سهام معتبر نیست. تعدیل سهام یعنی این که وقتی ما می‌خواهیم قسمت کنیم بر طبق سهمی که داریم قسمت کنیم، یعنی حالا اگر یکی یک سوم شریک است و یکی دو سوم، آن یک سوم می‌برد و دیگری دو سوم می‌برد اما در معاوضه تعدیل سهام نیست اختیار دست خودشان است هر طور که بخواهند معاوضه را انجام بدهند به هر مقداری که بخواهند بگوید آقا من آنچه که از این منفعت مربوط به من هست به نصف منفعتی که مربوط به تو هست معاوضه می‌کنم نه به همه آن، می‌شود. در باب معاوضه تعدیل سهام نیست لذا نمی‌توانیم بگوییم قسمت یک معاوضه مستقل است و در نتیجه مورد اوفوا بالعقود است.

ثالثا

اگر قسمت داخل در معاوضه باشد در جایی که اشتراک بین وقف و ملک طلق است، حالا یک جایی هست که دو نفری که شریک شدند یکی وقف است و یکی ملک طلق است، یک قسمت ساختمان وقف است و یک قسمت آن ملک طلق است، در این جا ما اگر بخواهیم بگوییم که قسمت معاوضه هست لازم می‌آید که بعضی از اجزاء وقف بشود ملک طلق. چرا؟ چون آن قسمتی که مربوط به من است وقف است، به عقد معاوضه تملیک می‌کنم به شریکم می‌شود ملک طلق او، باز او آنچه که دارد ملک طلق است وقتی تملیک به من می‌کند می‌شود وقف. بنا بر این کشف می‌کنیم که در باب قسمت معاوضه محقق نمی‌شود و الا اگر بخواهد معاوضه محقق بشود مستلزم یک چنین تالی فاسدی در موردی است که شرکت بین وقف و ملک طلق است.

پس این توجیه هم که توجیه پنجم بود ناتمام شد.

لزوم به عقد مستقل

توجیه ششم این است که ما اساسا می‌گوییم قسمت خودش یک عقد است چون عقد حقیقت آن عبارت است از ربط التزامی به التزام دیگر، عقد بیع چیست؟ ربط پیدا می‌کند التزام من به تملیک کتاب به شما به التزام شما به تملیک ثمن به من، اساسا عقد غیر از ربط التزامی به التزام آخر امر آخری نیست. در باب قسمت هم همین امر دارد محقق می‌شود ما ملتزم می‌شویم که استفاده از طبقه اول مربوط به زید باشد و استفاده از طبقه دوم مربوط به عمرو باشد بنا بر این خود قسمت می‌شود مصداقی از مصادیق عقد، می‌شود مشمول اوفوا بالعقود و اوفوا بالعقود هم اثبات می‌کند صحت را و هم اثبات می‌کند لزوم را. لذا قائل می‌شویم که قسمت، قسمت لازمه است و مستفاد از کلمات فقه الشیعه همین است که قسمت لازم است به جهت این که مشمول اوفوا بالعقود است.

اشکال بر این احتمال

به نظر ما این وجه هم ناتمام است چون حقیقت قسمت التزام مربوط به التزام آخر نیست بلکه حقیقت قسمت تطبیق کلی بر مصداق است یعنی کلی منفعتی است که مشترک است بین زید و عمرو، ما می‌خواهیم ببینیم مصداق این کلی کیست؛ در تقسیم به تراضی می‌گوییم آقا مصداق کلی در این قسمت آن زید باشد و در این قسمت عمرو باشد، التزامی به همدیگر نمی‌دهیم، انشاء التزامی نمی‌کنیم توافق می‌کنیم در قسمت آن منفعت کلی بر طبق آنچه که بین من و شریک من هست. بنا بر این، این وجه هم برای این که ما بگوییم قسمت، قسمت لازمه است ناتمام است.

بیان مختار: جواز قسمت به تراضی

لذا به نظر ما اگر قسمت به تراضی بین دو شریک محقق بشود وفاقا للمشهور کما یستفاد از کلام صاحب جواهر که الان قرائت خواهم کرد این قسمت، قسمت جائزه است خلافا لبعضی که قائل شدند که قسمت، قسمت لازمه است. پس ما قائل شدیم که قسمتی که به سبب تراضی محقق می‌شود جائزه است و قابل فسخ هست.

صاحب جواهر در جلد ۲۶ صفحه ۳۰۹ می‌فرماید: «الفصل الثاني: في القسمة و هي تمييز الحق لكل شريك من غيره» قسمت یک معاوضه‌ای نیست «و لا ريب في أنها» یعنی قسمت «أمر برأسه» خودش برای خودش یک چیزی است، یک واقعیتی است «ليست بيعا» بیع نیست، خلافا للعامه «و لا صلحا» صلح هم نیست «و لا غيرهما» غیر بیع و صلح هم نیست که بگوییم معاوضه است، عقد است، این‌ها هم نیست «سواء كان فيها رد أو لم يكن» چه قسمت، قسمت رد باشد و چه قسمت قسمت رد نباشد.

این را هم توضیح بدهم. قسمت از نقطه نظری به دو قسمت تقسیم می‌شود: یکی قسمتی که رد در آن نیست مثل این که منفعت این مزرعه نصف به نصف است، دقیقا زمین مزرعه یکنواخت است نصف منفعت آن می‌شود برای زید و نصف منفعت می‌شود برای عمرو. تارة قسمت، قسمت رد است یعنی نصف این مزرعه دارای یک خصوصیت ممتازی است مثلا چاه دارد یا مسقف هست که وجود این خصوصیت و امتیاز در این نیمه از مزرعه سبب می‌شود که قیمت آن از نصف آخر بیشتر شود. این جا اگر بخواهند قسمت کنند مزرعه را به دو نصف می‌شود قسمتی که در آن رد است، یعنی آن که حصه‌ای به آن می‌افتد که دارای امتیاز هست در مقابل آن چاه، در مقابل آن مسطح بودن زمین باید مقداری رد کند به شریک، پرداخت کند به شریکش، این را می‌گویند قسمت رد.

حالا صاحب جواهر می‌فرماید قسمت أمر برأسه لیست بیعا و لا صلحا و لا غیرهما چه در قسمت رد باشد و چه در قسمت رد نباشد یعنی فکر نکنی اگر در قسمت رد بود نسبت به آن ردش دارد یک بیعی انجام می‌شود در مقابل چاه دارد چاه را می‌فروشد به آن مبلغ، خیر، آن اضافه می‌گیرد در مقابل آن امتیازی که در آن حصه هست. «كما لا خلاف أجده فيه، بل و لا إشكال، ضرورة عدم اعتبار قصد شيء زائد على مفهومها في صحتها» می‌گوید به خاطر بداهت این که معتبر نیست قصد چیزی زائد بر مفهوم قسمت بر صحت قسمت، قصد معاوضه، قصد تملیک هیچکدام از این‌ها معتبر نیست «كضرورة اختلافها» مثل بداهت اختلاف قسمت «مع البيع و الصلح و غيرهما في اللوازم و الأحكام المقتضية لاختلاف الملزومات» ما می‌بینیم قسمت با بیع و صلح در لوازم و آثار و احکام مترتب بر این دو متفاوت هستند، بیع خیار مجلس دارد قسمت ندارد، کشف می‌کنیم که پس ملزوم‌های آن‌ها یعنی خود بیع و قسمت نیز متفاوت هستند، یکی نیستند «و حينئذ فلا شفعة فيها» در قسمت شفعه نیست «و لا خيار مجلس، و لا بطلان بالتفرق قبل القبض» یعنی خیار مجلس هم نیست تا به تفرق خیار ثابت شود «فيما يعتبر فيه في البيع و لا غير ذلك، خلافا لبعض العامة نعم هي لا تصح في غير قسمة الإجبار إلا باتفاق الشركاء بلا خلاف أيضا» چون این قسمت، قسمت در منافع است، می‌شود قسمت در مهایاة لذا اشاره می‌کند که این قسمت صحیح نیست ـ در غیر قسمت اجباری که اجبار بر قسمت بشود ـ مگر با اتفاق شرکاء. اگر تراضی باشد بله اما اگر تراضی نباشد به طلب لازم نمی‌آید اجابت طلب قسمت آن طوری که در قسمت عین هست.

نتیجه بحث این شد که به نظر ما تراضی به قسمت، قسمت لازمه نیست، قسمت جائزه است وفاقا للمشهور و قابل فسخ هست و نتیجه گرفتیم که در فرع اول که دو نفر یک داری را اجاره می‌کنند به نحو اشاعه یعنی عینی را اجاره می‌کنند که آن منفعت قابل قسمت هست به قسمت عین، مثل دابه نیست، دابه فرع دوم است، در اجاره دو نفر یک خانه‌ای را به نحو اشاعه یعنی چیزی را اجاره کند که منفعت آن قابل تقسیم باشد به تقسیم عین، این اجاره‌اش درست است به خاطر عموم و اطلاقات همان طور که مفصل توضیح دادیم.

فرع دوم مربوط به اجاره چیزی است که قابل تقسیم عین نیست مثل این که دو نفر دابه‌ای را اجاره کنند که این چون مسأله جدید است می‌گذارم برای جلسه آینده.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.

۱) روي: أن القرعة لكل أمر مشكل. هداية الأمة إلى أحكام الأئمة عليهم السلام، ج۸، ص۳۴۸. روي: القرعة لكل أمر مشتبه. همان ص۴۰۷‏