بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

بحث ما در این بود که در اجاره شخص مستأجر ید او ید امانی است یعنی ضامن نیست مگر با افراط و تفریط. بعد این مسأله مطرح شد که آیا شرط ضمان از طرف مالک بر مستأجر در عقد اجاره صحیح است یا صحیح نیست.

دو نظر در مقام بود: مشهور قائل بودند به عدم صحت، در قبال عده‌ای از فقهاء بزرگ مثل صاحب ریاض، محقق اردبیلی قائل شدند به صحت این شرط، پس بحث اول در این شرط ضمان بیان اقوال بود.

جهت دوم تحریر محل نزاع

جهت دوم تحریر محل نزاع است.

نسبت به تحریر محل نزاع باید توجه داشت که موضوع بحث عبارت است از شرط ضمان یعنی مالک بر مستأجر شرط کند اشتغال ذمه مستأجر را در صورتی که عین مستأجره تلف شود به مثل یا قیمت و یا شرط کند بر او که مشغول الذمه هستی نسبت به تفاوت بین صحیح و معیب در صورتی که عیبی بر عین مستأجره وارد شود. بنا بر این منظور از شرط ضمان عبارت است از شرط اشتغال ذمه که شخص مستأجر ضامن شود.

اما اگر مالک بر مؤجر یک فعلی را شرط کند که آن فعل و عمل عبارت است از این که مستأجر از مال خودش نقص وارد بر عین مستأجره را تدارک کند یا مستأجر از مال خودش قیمت عین مستأجره یا مثل عین مستأجره را اگر تلف شد بدهد، این مشکلی ندارد چون این شرط ضمان نیست این شرط فعل است ما شرط کردیم بر او که این فعل را انجام دهد اما شرط ضمان نکردیم که شما بگویید شرط ضمان مخالف با قاعده‌ای است که در باب اجاره است که در اجاره ضمان نیست.

و بعبارة اخری محل نزاع شرط ضمان است به نحو شرط نتیجه که مستأجر ضامن شود اما اگر ما شرط کنیم بر مستأجر فعل را یعنی عمل تدارک را این مشکلی ندارد، منافی با قاعده عدم ضمان در باب اجاره نیست.

و بعبارة ثالثة شرط ضمان عبارت است از یک حکم وضعی یعنی شخص مستأجر در اثر این شرط وضعا ضامن می‌شود، دیگر این مقدار از مال او مربوط به مالک می‌شود اما اگر ما شرط کنیم که مستأجر از مال خودش تدارک کند این شرط فعل است یعنی بر آن شرط کردیم که یک عملی انجام دهد و این صحیح است همان طور که می‌توانم شرط کنم که مستأجر خیاطت ثوب کند، می‌توانم شرط کنم که اگر تلف شد این مقدار به من پول بدهد و لذا در صورتی که به صورت شرط فعل باشد من می‌توانم بگویم که اگر تلف شد دو برابر قیمت را بدهد، سه برابر قیمت را بدهد، یک شرط کردیم و داریم قرار می‌گذاریم می‌تواند قبول نکند اما در شرط ضمان دو برابر قیمت نیست اگر عین مستأجره تلف شود دقیقا اگر مثلی است، مثل و اگر قیمی است در حد قیمت عین او ضامن است و از مال او باید کم شود و باید پرداخت کند ولیکن در شرط فعل مثل شرط تدارک این بستگی دارد به نحوه‌ای که ما با همدیگر قرار می‌گذاریم مثلا قرار می‌گذاریم که اگر تلف شد شما باید دو برابر قیمت را بدهید، این دیگر شرط ضمان نیست، شرط انجام عملی است که آن عمل تدارک مال است؛ مثل این که من بگویم اگر تلف شود باید برای من ثوب خیاطت کنی این‌ها برگشت به شرط فعل می‌کند و این‌ها مربوط به یک حکم تکلیفی است که شخص مستأجر از نظر تکلیفی وظیفه دارد که عمل به شرط کند حالا اگر عمل به شرط نکرد معصیت کرده اما از مال او چیزی کم نمی‌شود، قسمتی از مال که به اندازه قیمت عین مستأجره هست ملک من مالک نمی‌شود که اگر فوت کرد به ورثه منتقل نشود، اما در شرط ضمان خیر، این طور نیست، در شرط ضمان به اندازه قیمت وقتی عین مستأجره تلف شد از ملک مستأجر کم می‌شود اگر فوت کند به اندازه قیمت به ورثه منتقل نمی‌شود.

بنا بر این باید دقت کرد در تحریر محل نزاع، محل نزاع عبارت است از شرط ضمان به نحو شرط نتیجه اما شرط فعل تدارک ما فات، آنچه که فوت شود، تلف شود این خارج از بحث است و مشکلی هم ندارد و صحیح است.

صاحب جواهر قدس سره هم به این مطلب اشاره فرموده در جلد ۲۷ صفحه ۲۱۷ می‌فرماید: «و احتمال كون المراد من الضمان الإلزام بأداء مقدار مخصوص من ماله على تقدير التلف [مثلا و لو] من غير تعد و لا تفريط مخالف للفرض» احتمال این که مراد از ضمان الزام مستأجر باشد، شرط کنیم بر مستأجر بأداء مقدار مخصوصی از مالش را، اداء فعل است یعنی بگوییم این کار را انجام بده بر تقدیر تلف بدون تعدی و تفریط، این خروج از محل بحث است «ضرورة كون المراد الضمان به على حسب الضمان بالتعدي و التفريط [و نحوهما] من الأسباب الشرعية له» ضرورت این که مراد از ضمان عبارت از این است که همان طور که اسباب شرعیه‌ای داریم که موجب ضمان می‌شود حالا ما به این شرط ضمان را برای شخص مستأجر ثابت کنیم «و البحث في صلاحية عموم المؤمنون لمثل ذلك»[۱] و بحث هم در این است که آیا عموم المؤمنون عند شروطهم شامل چنین شرطی می‌شود یا شامل چنین شرطی نمی‌شود.

جهت سوم دلیل صحت شرط ضمان

جهت سوم عبارت است از بیان دلیل قائلین به صحت شرط ضمان.

استدلال به المؤمنون عند شروطهم

کسانی که قائل شدند به صحت شرط ضمان به اطلاق المؤمنون عند شروطهم استدلال کرده‌اند. چون المؤمنون عند شروطهم اطلاق دارد، شامل هر شرطی می‌شود مگر شرطی که مخالف با کتاب و سنت باشد، اعم از این که شرط ضمان باشد، شرط غیر ضمان باشد، شرط ضمان به نحو شرط نتیجه باشد یا به نحو شرط فعل باشد، المؤمنون عند شروطهم. پس مستند می‌شود اطلاق روایت المؤمنون عند شروطهم.

جواب از استدلال: تعارض و ترجیح المؤمنون

صاحب جواهر و غیر ایشان از بزرگان مثل مرحوم آقای خوئی و غیر ایشان از این استدلال چند جواب دادند:

جواب اولی که از صاحب جواهر[۲] نقل می‌فرمایند[۳] این است که این روایت المؤمنون عند شروطهم معارض است با روایاتی که دلالت می‌کند بر عدم ضمان، حالا یا بالمنطوق یا بالمفهوم که در جلسات گذشته ما این روایات را خواندیم. چون آن روایات می‌فرماید در اجاره ضمان نیست، مستأجر ضامن نیست، المؤمنون عند شروطهم می‌گوید به شرط مستأجر ضامن هست، این‌ها با هم می‌شوند متعارض، روایاتی که در سابق خواندیم از این قبیل بود:

مثلا در وسائل الشیعه [جلد ۱۹] صفحه ۹۴ مقطع روایت این بود: «فقضى أن‌ لا يغرمها المعار و لا يغرم‌ الرجل‌ إذا استأجر الدابة ما لم‌ يكرهها أو يبغها غائلة» حکم فرمود که غرامت نکشد یعنی ضامن نباشد شخص اگر اجاره کرد دابه‌ای را مادامی که افراط و تفریط نکرده باشد، افراط نکرده باشد، ظلم نکرده باشد، زیاده‌روی نکرده باشد.

یا در همین جلد ۱۹ وسائل الشیعه صفحه ۱۲۲ روایت صحیحه است مقطع روایت این است؛ «فقال‌ إذا كان‌ جاز المكان‌ الذي استأجر إليه‌ فهو ضامن‌» اگر تجاوز کرد از مکانی که مورد اجاره هست ضامن است.

مفهوم این روایت و مفهوم روایت قبل این است که اگر تجاوز از آن مکان نکرد، اگر افراط نکرد، بغی نکرد، زیاده‌روی نکرد ضامن نیست.

در نتیجه تعارض بین روایات عدم ضمان مستأجر با روایت المؤمنون عند شروطهم می‌شود تعارض به عموم من وجه. چطور؟ المؤمنون عند شروطهم از جهت این که شرط باید باشد خاص است، از جهت این که این شرط چه شرطی باشد و در چه عقدی باشد اطلاق دارد و عام است، از آن طرف اخبار عدم ضمان مستأجر از جهت عقد اجاره که روایت المؤمنون عند شروطهم از جهت عقود عام و مطلق بود، روایات عدم ضمان در عقد اجاره از جهت عقد اجاره خاص است اما از جهت این که شرط شود یا شرط نشود که روایت المؤمنون عند شروطهم از جهت شرط خاص بود، این روایت عام است می‌گوید مستأجر ضامن نیست چه شرط شود چه شرط نشود، اذا لم یجز المکان الذی استأجر فهو لیس بضامن، اطلاق دارد اعم از این که شرط ضمان بر او شده باشد یا شرط ضمان بر او نشده باشد. پس تعارض می‌شود به عموم من وجه.

بعد می‌فرمایند ترجیح با روایات معارضه یعنی روایات باب اجاره است از چند جهت:

جهت اول «لمطابقتها لفتوی المشهور»[۴]؛ چون روایات باب اجاره اطلاق آن اقتضا می‌کند عدم ضمان را برای مستأجر مطلقا چه شرط شود و چه شرط نشود نظر مشهور هم گفتیم که این است که شرط ضمان صحیح نیست و با شرط ضمان مستأجر ضامن نمی‌شود. این مرجح اول.

مرجح دوم می‌فرماید «بل قاعدة عدم ضمان الامین»[۵]؛ یعنی روایات باب اجاره مطابق است با قاعده عامی که خود صاحب جواهر مطرح فرمود و اگر به خاطرتان باشد عبارت ایشان را خواندم که عبارت است از عدم ضمان امین و فرض این است که مستأجر ید او ید امین مالکی است، ید عدوانی که نیست. این هم مرجح دوم.

مرجح سوم، «و الاصل»؛[۶] اصل هم مطابق با فتوای مشهور است. چرا؟ به جهت این که ما الان شک داریم که آیا شرط ضمان صحیح است یا صحیح نیست یعنی به شرط ذمه مستأجر مشغول می‌شود یا مشغول نمی‌شود قبل از شرط که ذمه او مشغول نبوده، استصحاب می‌کنیم عدم اشتغال ذمه مستأجر را. این یک اصل.

«و غیرهما»[۷]؛ می‌گوید غیر قاعده و اصل هم هست، اصل دیگر داریم، برائت از ضمان، ما شک داریم که آیا به شرط ضمان مستأجر ذمه‌اش مشغول می‌شود یا مشغول نمی‌شود رفع ما لا یعلمون، برائت از ضمان داریم نسبت به ذمه مستأجر.

«و غيرهما» شاید اشاره باشد به این که روایاتی که دال بر عدم ضمان هست در باب اجاره موافق با کتاب است که «ما علی المحسنين من سبيل»[۸] بر محسن سبیل نیست، شخص مستأجر فرض این است که محسن است، غاصب که نیست، قاهر که نیست.

بنا بر این روایات دال بر عدم ضمان مستأجر ولو شرط ضمان شود مقدم می‌شود به این مرجحات، یک: لمطابقتها لفتوی المشهور، دو: لمطابقتها لقاعده عدم ضمان امین، سه: استصحاب عدم اشتغال ذمه مستأجر، چهار: برائت ذمه مستأجر از ضمان، پنج: گفتیم شاید اشاره باشد به موافقت با کتاب.

این فرمایش مرحوم صاحب جواهر قدس سره.

اشکال به جواب اولا

به نظر ما فرمایش صاحب جواهر مورد تأمل است از جهاتی:

جهت اولی

جهت اولی عبارت از این است که ایشان در این جا اعمال مرجحات فرموده در تعارض بین اخبار باب اجاره که دال بر عدم ضمان است و المؤمنون عند شروطهم که دال بر صحت شرط ضمان است ولیکن یک بحثی مطرح هست که ان‌شاءالله در بحث تعادل و تراجیح خواهد آمد که مرجحاتی که ذکر شده در باب تعادل و تراجیح این‌ها مربوط به تعارض دو روایتی است که تعارض آن‌ها به تباین باشد مثلا یک روایت بگوید نماز بعد از صلاة صبح نماز مستحبی مکروه است روایت دیگر بگوید مکروه نیست، تعارض آن‌ها به تباین است، یک روایت می‌گوید دعا عند رؤیة الهلال واجب است و دیگری بگوید واجب نیست یا حرام است اما در تعارض به عموم من وجه جای اعمال مرجحات نیست حالا به چه جهت در محل خودش بحث شده است.

اشاره کنم؛ مثل این که فرمودند مرجحاتی که در آن جا ذکر شده مرجحات سندی است و مرجحات سندی یک روایت و خبر را از جهت سند ثابت می‌کند و در مقابل روایت مقابل آن سندا ساقط می‌شود این مربوط به تعارض به تباین می‌شود و الا در تعارض به عموم من وجه ماده اجتماع آن‌ها است که تعارض دارد ماده افتراق که تعارض ندارد بعد ما بخواهیم ترجیح سندی دهیم باید بگوییم این روایت در یک قسمت از مدلول آن که ماده افتراق است سندا صادر است، در یک قسمت از مدلول آن که ماده اجتماع است سندا ساقط است، این هم معقول نیست، ممکن نیست، معقول نیست یعنی به حسب ادله.

بنا بر این مشکل اول و تأمل اول این است که اساسا ترجیح به مرجحات مربوط به تعارض به تباین است و در مورد تعارض به عموم من وجه جاری نیست.

جهت دوم

تأمل دوم این است که در محل خودش ثابت شده که آنچه که مرجح هست شهرت روایی است، خذ بما اشتهر بین اصحابک، شهرت فتوایی مرجح نیست. بله، البته بعضی قائل هستند که شهرت فتوایی هم مرجح است اما نظر تحقیق این است که شهرت فتوایی مرجح نیست آنچه که مرجح هست شهرت روایی است و در ما نحن فیه این طور نیست که روایات در دو طرف یک طرف طوری باشد که مشتهر بین اصحاب باشد و طرف دیگر شاذ نادر باشد، بنا بر این جای ترجیح به شهرت فتوایی نیست و جای ترجیح به شهرت روایی هم نیست. البته این اشکال، اشکال مبنایی است.

تأمل سوم ان‌شاءالله برای بحث آینده.

(سؤال: «ما علی المحسنین من سبیل» جایی جاری می‌شود که احسانی باشد در اجاره احسان نیست) فرض این است که محسن مطلق است، محسن یعنی آن که قصد تعدی و تجاوز نداشته باشد و مستأجر نیز همین طور است، مستأجر ید او ید امانی است لذا بر او اطلاق شده محسن و اگر مراجعه به کتب فقهی کنید خود فقها نیز استدلال کردند به همین «ما علی المحسنين من سبيل» بر عدم ضمان شخص مستأجر این را نیز ان‌شاءالله مراجعه می‌کنید خواهید دید.ـ

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.