بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

خلاصه وجه دوم برای عدم ضمان این شد که وقتی مؤجر و مالک علم به فساد دارد و در عین حال مسلط می‌کند مستأجر را بر مال و ملک خودش، بنا بر این رضایت دارد که او استفاده کند بدون ضمان.

جوابی که مرحوم اصفهانی فرمود خلاصه‌اش این بود که شخص مالک و مؤجر تسلیط نکرده مستأجر را بر این عین به عنوان هبه، به عنوان عاریه ـ هبه در بیع و عاریه در اجاره ـ رضای باطنی مطلق هم ندارد بلکه او را تسلیط کرده بر خانه به عنوان این که خانه در اثر اجاره، منفعت آن ملک او شده، بنا بر این تسلیط بر ملک غیر کرده، تسلیط بر ملک خود انسان رافع ضمان است، من اگر شما را مسلط کنم بر ملک خودم رافع ضمان است اما اگر من تسلیط کردم بر بیت به عنوان این‌ است که ملک غیر است، ملک مستأجر است، این جا از نظر عرفی، عرف می‌گوید ملک مستأجر است ولیکن شارع مقدس که حکم به ضمانش بر وفق دید عرف که نیست، بالفرض منفعت این خانه از نظر شرعی به مستأجر منتقل نشده، پس تصرف مستأجر در این منزل می‌شود تصرف در ملک غیر و در نتیجه شرعا ضامن است. لذا فرمود در این جا این چنین تسلیطی کاشف از رضایت نیست.[۱]

الا ان یقال

مرحوم اصفهانی در این جا یک الا ان یقال مطرح می‌فرماید که می‌خواهد به این تسلیط دو عنوان بدهد و به یک عنوان کاری کند که تسلط مستأجر بر این دابه یا بر این بیت خارج از قاعده ید و اتلاف شود، و اگر خارج از قاعده ید و اتلاف شود دیگر موجبی برای ضمان نیست.

توضیح الا ان یقال و اشکال عبارت از این است: مالی که به اجاره باطله مستأجر اخذ کرده مثل رکوب دابه، یا در بیع باطل جنس و ثمنی را که اخذ کرده دو عنوان بر آن منطبق است:

عنوان اول این است که این رکوب دابه ملک غیر است یعنی ملک مستأجر است. به چه حساب؟ به یکی از این دو حساب:

یا به لحاظ این که من مالک تشریع کردم چون می‌دانستم که اجاره به لفظ فارسی باطل است در عین حال تشریعا اجاره کردم به لفظ فارسی، پس الان تشریعا این منفعت را که رکوب دابه است مال مستأجر می‌بینم.

وجه دوم این است که خیر، تشریع نمی‌کنم، از جهت عرفی مال مستأجر می‌دانم چون عرف در صحت اجاره، اجراء عقد را به صیغه عربی لازم نمی‌داند.

پس عنوان اول این است که این رکوب دابه مال الغیر است، مال مستأجر است.

عنوان دوم این است که این رکوب دابه مال خود من مؤجر و مالک است از جهت شرعی، چون فرض این است که عقد اجاره باطل است اگر عقد اجاره باطل است پس منفعت به مستأجر منقل نشده، بنا بر این شرعا منفعت ملک من مالک است.

پس دو عنوان پیدا کرد: این رکوب دابه به یک عنوان شد مال غیر که مستأجر است، به یک عنوان شد مال خود من مالک.

تسلیط مالک به لحاظ عنوان اولی، این مقتضی رفع ضمان نیست، این رفع ضمان نمی‌کند، ‌چرا رفع ضمان نمی‌کند؟ به خاطر این که آنچه که رافع ضمان است دو چیز است: یکی تسلیط بر مال خودم که من الان به عنوان دومی تسلیط نکردم، به عنوان اولی تسلیط کردم. یکی این که خارجا راضی باشم که طرف در مال من تصرف کند، این هم بالفرض منتفی است چون بالفرض در ما نحن فیه اگر بخواهد رضایتی باشد فقط باید از همین ضمن عقد اجاره دربیاید، خارج از عقد اجاره من یک رضایت دیگری نسبت به تصرف مستأجر در دابه و در بیت ندارم. پس تسلیط به عنوان اولی، این اقتضاء رفع ضمان نمی‌کند، وقتی اقتضاء ‌رفع ضمان نکرد قانون ضمان جاری می‌شود.

اما تسلیط به عنوان دومی که شرعا مال برای من است، این رافع ضمان هست.

وقتی که این دو عنوان روشن شد و اثر مترتب بر تسلیط به این دو عنوان روشن شد، حالا الا ان یقال می‌گوید شخص مالک، اول که دارد اقدام می‌کند قبل از تبین فساد حالا در بیع عرفی که مستلزم تسلیط بر مال هست شرعا، چون قبل از تبین فساد، تسلیط بر مالی که من می‌کنم تسلیط شرعی است، از رضایت است و فرض این است که این رضایت با این که علم به بطلان دارم، بعد از علم به بطلان هم این رضایت به قوت خودش باقی است، وقتی باقی بود دیگر نه مشمول قاعده ید می‌شود چون قاعده ید باید ید عدوانی باشد «على‏ اليد ما أخذت‏ حتى تؤدي‏»،[۲] نه مورد اتلاف مال غیر است، لذا مورد ضمان نخواهد بود.

جواب الا ان یقال

مرحوم خلخالی جواب می‌فرماید؛[۳] می‌فرماید این کلام درست نیست. چرا؟ چون ما یک رضای معاملی داریم، یک رضایی داریم که می‌خواهد رافع ضمان باشد. رضایی که رافع ضمان است رضای مطلق است که من مالک راضی باشم نسبت به تصرف در مستأجر مطلقا چه به اجاره و چه به غیر اجاره، که این‌چنین رضای شرعی در ما نحن فیه منتفی است. رضایی که هست رضای معاملی است، رضای معاملی موضوع ضمان شرعی را که منتفی نمی‌کند، ضمان شرعی مترتب بر موضوع خودش است، اگر تصرف در مال غیر باشد مورد ضمان است حالا چه رضای معاملی باشد یا رضای معاملی نباشد. لذا آن رضایی که اثر دارد رضای شرعی است که فرض این است در این جا نیست، من رضای مطلق ندارم، من راضی هستم که مستأجر تصرف کند به عنوان اجاره، پس رضا می‌شود رضای معاملی، رضای معاملی رافع ضمان نیست و ضمان را از بین نمی‌برد چون موضوع ضمان تصرف در مال غیر است و الان رکوب دابه واقعا ملک مستأجر شده یا هنوز باقی بر ملک من مالک است، چون اجاره فاسد است ملک مستأجر نشده باقی بر ملک من هست. لذا حق عبارت است از قول مشهور که قائل شدند به ضمان.

عبارت مرحوم اصفهانی را بخوانم؛ «إلا أن يقال إن هذا المال» این مال الان که منتقل شده، ‌حالا در ما نحن فیه رکوب دابه است، سکنای بیت است «ينطبق عليه عنوانان عنوان انه مال الغير تشريعا» یا از این راه «أو عرفا» که هر دو را توضیح دادیم که چطوری می‌شود «و عنوان انه ماله شرعا حقيقة» که مال خود من مالک است حقیقةً و شرعا «و التسليط بلحاظ العنوان التشريعي و العرفي لا اقتضاء»؛ یعنی اقتضاء در رفع ضمان ندارد چون رفع ضمان و ثبوت ضمان دائر مدار ثبوت واقعی است «و التسليط بالنظر إلى العنوان الشرعي مقتض» لرفع الضمان، این مقتضی رفع ضمان است. حالا ببینیم کدام یکی شده، می‌گوید دومی شده «فإقدامه من الأول» مالک که اقدام می‌کند از اول «على البيع العرفي» یا در اجاره بر اجاره عرفی «المستلزم للتسليط على ماله شرعا» که دیگری را مسلط می‌کند بر مالش شرعا «حيث كان عن رضي طبعي مع بقائه على حاله عادة»؛ عادةً هم حال او باقی است یعنی رضایت او باقی است «يكفي في الخروج» همین مقدار کافی است در خروج «عن مقتضى اليد» که یک وجه برای ضمان است «و الإتلاف» که وجه دیگر برای ضمان است. «للرضا بالاستيلاء و التصرف المستكشف من اقدامه فتدبر.»[۴]

پس وجه دوم هم تمام شد نتیجه این شد که به وجه دوم هم ضمان ثابت نشد. مورد بحث ما الان [جایی است که] مؤجر و مالک عالم است، مستأجر جاهل است.

وجه ۳. هتک حرمة مال

وجه سوم برای عدم ضمان عبارت از این است که وقتی مالک و مؤجر علم به بطلان اجاره دارد، می‌داند که عقد اجاره به لسان فارسی باطل است و اثر نمی‌کند، در حقیقت خودش هتک کرده حرمت مال خودش را و مسلط کرده مستأجر را بر عین مستأجره. وقتی خودش هتک مال خودش را کرد دیگر وجهی برای ضمان نیست، ضمان حالا می‌خواهد درست شود مثلا به احترام مال مسلم، این در جایی است که خود مسلم اسقاط احترام مال خودش را نکند. لذا در صورت علم به بطلان از طرف مالک حکم می‌شود به عدم ضمان.

اشکال به وجه سوم

جواب از این وجه هم روشن است، همان است که در قبل گفتیم؛ تسلیمی که الان مستأجر می‌کند به عنوان این است که عرفا مستأجر را مستحق تصرف و تسلط بر این مال می‌بیند نه این که بخواهد هتک کند مال خودش را، کسی که متشرع نیست مسلمان است ولی خیلی اهمیت نمی‌دهد، این هتک مال خودش را که نکرده، ‌احترام مال خودش را که ساقط نکرده، بلکه با معامله عرفیه در حقیقت دارد تحفظ بر احترام مال خودش می‌کند شارع مقدس امضا نفرموده. در نتیجه هتک نسبت به مالش محقق نشده، وقتی هتک نسبت به مالش محقق نشد ما باید ببینیم مقتضای قواعد چیست، مستأجر تصرف کرده در مال غیر، می‌شود ضامن.

نتیجه این شد که سه وجهی که ذکر شد برای عدم ضمان از بین رفت.

وجه قول به ضمان

حق عبارت است از ضمان، دلیل آن همان است که در جواب این سه وجه می‌گفتیم که شخص مستأجر تصرفی که در این مال می‌کند به لحاظ حقیقی و به لحاظ واقعی تصرف در مال غیر است و موضوع ضمان شرعی هم تصرف در مال غیر است و در نتیجه ضامن است.

(سؤال: فرق وجه دوم و سوم چیست؟) وجه دوم این بود که رضایت هست، این از جهت رضایت است نهایت رضایت را کشف می‌کنیم از این که یا تشریع کرده یا معامله عرفی را خودش نافذ می‌بیند. وجه سوم این است با این که علم به بطلان دارد هتک مال خودش را کرده (‌یعنی رضایت داشته) خیر، لازمه‌اش رضایت است، این حرف دیگری است.ـ

این بحث تمام شد.

صورت ۴. علم مالک و مستأجر

تا الان سه صورت را گفتیم، یک صورت دیگر مانده و آن صورت این است که هر دو عالم به بطلان باشند.

حکم این صورت هم، حکم همین صورت قبل است یعنی مناط آن یکی است، تصرف مستأجر می‌شود تصرف در مال غیر و موجب ضمان. تنها تفاوتی که دارد فقط از جهت مخالفت یک حکم تکلیفی است چون وقتی که مستأجر عالم هست به این که اجاره باطل است و مال به او منتقل نشده، تصرف او می‌شود در مال غیر، «لا يحل لأحد أن یتصرف فی مال غیره إلا بطيبة نفسه»[۵] اما در فرض قبلی مستأجر جاهل بود لذا حرمت تکلیفی نداشت و معذور بود اما چون حکم وضعی دائر مدار علم و جهل نیست، حکم وضعی آن ثابت بود.

(سؤال: می‌فرماید: الا بطیبة ‌نفسه) یک مرتبه دیگر می‌گویم؛ ببینید طیب نفس خارجی دارد یا طیب نفس معاملی دارد؟ طیب نفس به لحاظ معاملی دارد، طیب نفس به لحاظ معاملی رافع ضمان نیست به توضیحی که دادیم.ـ

۴. قوله: خصوصا إذا كان البطلان…

مطلب بعدی که مرحوم صاحب عروه مطرح می‌فرماید یک عبارتی است که خود این عبارت منشأ دو مسأله مهم شده؛ صاحب عروه می‌فرماید: ضمان ثابت نیست «خصوصا إذا كان البطلان من جهة جعل الأجرة ما لا يتمول شرعا أو عرفا أو إذا كان آجره بلا عوض»[۶] می‌فرماید خصوصا در دو مورد حکم می‌شود به عدم ضمان: یکی جایی که اجاره بلااجرت باشد، یعنی بگوید من این خانه را به تو اجاره می‌دهم بدون اجرت. یکی این که اجاره بدهد و اجرت آن را چیزی قرار دهد که مالیت ندارد حالا یا عرفا مالیت ندارد مثل این که اجرت را یک دانه گندم قرار دهد یا اجرت را خنزیر و خمر قرار دهد که مالیت عرفیه دارد و مالیت شرعیه ندارد.

پس این جا الان دو مسأله مطرح هست: یکی اجاره بلااجرت که این باطل است، یکی هم اجاره‌ای که اجرت آن مالایتمول است إما شرعا و إما عرفا.

أ. کلام در اجاره بلااجرت

مسأله اول که اجاره بلااجرت است، از نظر صحت و بطلان شکی نیست که این اجاره باطل است به خاطر این که حقیقت اجاره تعریف داشت: «تملیک المنفعة بعوض»،[۷] باید عوض در مقابل آن باشد، حالا اگر هیچ اجرتی در مقابل آن نباشد حقیقت اجاره محقق نشده. پس وجود عوض مقوم حقیقت اجاره است، به انتفاء آن اجاره منتفی می‌شود نه این که وجود اجرت و عوض شرط صحت اجاره باشد تا ما بگوییم اگر اجرت نبود، اجاره فاسده است، اصلا اجاره محقق نمی‌شود.

در نتیجه، نتیجه دومی می‌گیریم که اگر اجاره بلااجرت باشد از بحث ما هم خارج است چون بحث ما در ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده هست؛ یعنی عرفا عقد باشد اما شرعا فاسد باشد، اگر اجاره بدون اجرت باشد اساسا اجاره محقق نیست نه این که اجاره فاسده است. لذا اگر بدون اجرت باشد از حقیقت اجاره که جزء عقود معاوضیه هست خارج می‌شود تخصصا و در نتیجه از مورد بحث ما هم خارج می‌شود.‌

(سؤال: اصلا به آن اجاره می‌گویند بدون اجرت؟) بله گفتن آن که می‌گویند، ولی اجاره حقیقةً بدون اجرت نیست، در حقیقت می‌شود عاریه نهایت آن جا باید بحث کنیم که آیا انشاء عاریه به لفظ اجاره صحیح است یا صحیح نیست، اگر گفتیم صحیح است که صحیح است، اگر گفتیم فاسد است، داخل در بخش دوم قاعده ما یضمن می‌شود چون بخش دوم قاعده ما یضمن چه بود؟ ما لا یضمن بصحیحه، آن وقت عاریه چیزی است که لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده، می‌گوییم عاریه به لفظ اجاره فاسد است مورد ضمان نیست.ـ

تتمه بحث ان‌شاءالله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.