بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

بحث منتهی شد به این دو مسأله: یکی این که اگر اجاره بدون اجرت باشد حکم آن چیست و آیا مثل اجاره فاسده موجب ضمان هست و صغرای قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده هست یا خیر؟ مسأله دوم در جایی است که اجرت چیزی قرار گرفته که مال نیست حالا یا عرفا مال نیست یا شرعا مال نیست، این جا هم می‌خواهیم ببینیم که آیا مورد قاعده ما یضمن هست یا خیر؟

ادامه کلام در اجاره بلااجرت

اما نسبت به مسأله اول این را باید توجه داشت که ما یک بطلان و عدم تحقق اجاره داریم، یک فساد اجاره داریم. بطلان و عدم تحقق اجاره یعنی اساسا اجاره متحقق نشده، نوبت به این که بگوییم حالا فاسد است یا صحیح است نمی‌رسد، محقق نشده. فساد در جایی است که اجاره‌ای محقق شده، اجاره دو قسم دارد: اجاره صحیحه و اجاره فاسده، بعد ما می‌گوییم این اجاره فاسد است.

در موردی که اجاره بلااجرت باشد این جا حق این است که اساسا اجاره باطل است یعنی اجاره محقق نشده چون اجاره یک تعریفی داشت هم از نظر عقلایی و هم از نظر آنچه که مورد امضاء شرع است که آن عبارت بود از تملیک منفعت به عوض، پس عوض داشتن و اجرت داشتن مقوم حقیقت اجاره است، در نتیجه اگر اجرت نباشد، مقوم اجاره منتفی است و در نتیجه حقیقت اجاره منتفی است دیگر نوبت نمی‌رسد به این که بگوییم آیا این اجاره مورد قاعده ما یضمن هست یا مورد قاعده ما یضمن نیست.

و بعبارة أخری اجاره از عقود معاوضی است؛ درعقود معاوضی، عوضین داخل در حقیقت معامله است، بدون عوض اصلا معاوضه‌ای محقق نیست. لذا اگر عقد اجاره ببندد بلااجرت، این اصلا اجاره نیست.

بعد نوبت می‌رسد به این که تملیک کرده منفعت را بدون اجرت، تملیک منفعت بدون عوض حقیقت عاریه است، در نتیجه آنچه که خارجا محقق شده می‌شود عاریه نه اجاره. نهایت خود تحقق عاریه هم باز متوقف بر این است که ما قائل باشیم به تحقق عقد عاریه به لفظ اجاره؛ اگر یادتان باشد یک بحث در خود اجاره داشتیم: آیا اجاره که به لفظ آجرتک الدار محقق می‌شود به لفظ بیع هم قابل تحقق هست، بگوید بعتک منفعة الدار، أم لا؟

اگر بگوییم که این جا این عاریه به لفظ اجاره محقق شده، می‌شود عاریه، تا شد عاریه، عاریه هم صحیحه است اگر عاریه صحیحه شد که اصلا ضمان‌آور نیست، احتیاج به قاعده نداریم. اما اگر گفتیم عاریه به لفظ اجاره محقق نمی‌شود و چنین عاریه‌ای فاسده است، می‌شود عاریه فاسده، وقتی عاریه فاسده شد باز ضمان‌آور نیست چون داخل می‌شود در قسمت دوم قاعده، ما لا یضمن بصحیحه، که عاریه است، لا یضمن بفاسده که عاریه فاسده است.

(…)[۱]

این نسبت به مسأله أولی که عبارت شد از اجاره بلااجرت، و در حقیقت دیگر از بحث ما هم خارج می‌شود، بر فرض این که قبول کنیم که این می‌شود یک عقد فاسد، ما که گفتیم عقد باطل است، متحقق نیست، اگر هم قبول کنیم که فاسد است یعنی بشود عاریه فاسده، باز خارج از بحث ما می‌شود، بحث ما در ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده هست، در جایی است که آجرتک الدار بلااجرة یا به شرط عدم اجرت، اگر گفتیم برگردد به عاریه، این دیگر داخل نمی‌شود در ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده. چرا؟ چون اجاره فاسده نمی‌شود که داخل شود، کلا داخل می‌شود در عاریه، وقتی داخل در عاریه شد در قسمت دوم می‌شود. پس اولا کلا باطل است، نه اجاره است و نه عاریه است. ثانیا بر فرض که قبول کنیم عاریه است می‌شود عاریه فاسده و اگر عاریه فاسده شد باز از مبحث ما هم خارج است.

(سؤال: یک بیانی بگوییم به این مقدمه که بگوییم چون خودش الغاء احترام مالش را کرده و رایگان در اختیار گذاشته، علی ای حال ضمانتی در کار نیست، برگردد به عاریه یا برنگردد به عاریه، هر چه که باشد) خیر، دو بحث است: یک مرتبه شما قصد می‌کنید اباحه تصرف این شخص را در مال‌تان، این به اباحه تصرف بر او می‌شود مباح التصرف، ضامن هم نیست. یک مرتبه شما انشاء عقد اجاره می‌کنید، می‌خواهید اجاره محقق شود، این مورد بحث است (چون گفتم رایگان، الغاء احترام مال خودم را کردم) الغاء مال احترام خودت را کردی آیا قصد اجاره کردی یا خیر؟ اگر قصد اجاره کردید معقول نیست چون فرض این است مقوم اجاره، عوض داشتن است، از یک طرف قصد می‌کنید اجاره را یعنی عوض می‌خواهد، از یک طرف می‌گویید عوض ندارد، می‌شود متناقض، لذا قابل جمع نیست، به قول مرحوم آقای خوئی و بقیه لا یعقل که کسی قصد اجاره کند و از آن طرف هم قصدش بلااجرت باشد مگر این که ملتفت نباشد که اجاره جزء عقود معاوضیه است یا اجاره عبارت است از این که تملیک منفعة بعوضٍ هست (عرفا می‌خواهد منفعت خانه‌اش را یک سال بدهد به کسی و چیزی هم نگیرد) این می‌شود اباحه تصرف، اجاره نیست (در عرف، همین اجاره است) خیر، کجا اجاره است؟! (خانه‌اش را که نداده، منفعت را داده) درست است، منفعت خودش اباحه تصرف است، اباحه تصرف دو نوع است: شما وقتی اباحه تصرف می‌کنید برای زید، اباحه تصرف در عین که نمی‌کنید، اباحه تصرف در عین یعنی شما بتوانید از منافع آن استفاده کنید، کتاب را مطالعه کنید نه این که کتاب بشود ملک شما، اباحه تصرف در منزل یعنی استفاده کردن از منافع، می‌شود انتفاع، می‌شود اباحه تصرف.ـ

ب. کلام در اجرت غیر متمول شرعا

مسأله دوم این است که اجرت امر غیر متمول باشد شرعا مثل خمر. پس اگر اجاره کرد و در اجاره عوض را چیزی قرار داد که عرفا مال است اما شرعا مال نیست این جا حق این است که ضمان ثابت است. چرا؟ چون مالک که تسلیم می‌کند رکوب دابه را به مستأجر، اگر تسلیم مجانی بود موجب ضمان نبود، او از دابه به رکوب استفاده می‌کرد هیچ چیزی هم بدهکار نبود، ولیکن تسلیم مالک تسلیم مجانی و بلاعوض نیست بلکه تسلیم معاوضی است یعنی رکوب دابه را داده در مقابل خمر، نهایت شارع مقدس امضا نفرموده، عدم امضاء شارع مقدس سبب می‌شود خمر ملک من مالک نشود اما عوض رکوب دابه که از بین نمی‌رود چون من مجانا که به او رکوب دابه را تملیک نکردم، پس مستأجر ضامن عوض رکوب دابه هست که آن می‌شود اجرة المثل.

پس فرق شد، در اجاره بلااجرت، اجاره رأسا باطل است و غیر متحقق است و دیگر نوبت به ضمان نمی‌رسد. در اجاره در قبال ما لا یتمول شرعا، اجاره فاسده است و مورد قاعده ما یضمن هست و ضمان نسبت به اجرة المثل ثابت می‌شود.

(سؤال: اگر موجر علم به فسادش داشته باشد باز هم موجب ضمان است؟) باشد، بحث آن را روز قبل داشتیم، ولو من علم به فساد دارم اما شما را مسلط بر مال خودم شرعا نکردم بلکه مال را عرفا مال شما می‌دیدم، اگر تسلیط می‌کردم به این که مال خودم هست، بله، می‌شد تسلیط بر مال خودم و تسلیط بر مال خودم ضمان‌آور نیست ولی فرض این است که من الان این را مال غیر می‌بینم، از جهت عرفی مال غیر است لذا مورد ضمان می‌شود چون شارع مقدس حکم را می‌برد روی واقع، نه روی علم و جهل من و زید (پس تصرف مستأجر هم دیگر حرام نیست) اگر یادتان باشد آن را دو قسم کردیم: اگر جاهل باشد تصرف آن حرمت تکلیفی ندارد اما ضمان حکم وضعی است و مربوط به واقع است. اگر عالم باشد به بطلان، مستأجر حکم تکلیفی حرمت هم دارد.ـ

ج. کلام در اجرت غیر متمول عرفا

مختار مرحوم نائینی

مرحوم نائینی قدس سره قائل شدند در دو مسأله اجاره باطل است، هم در موردی که اجاره بلااجرت‌ باشد، هم در موردی که مقابل منفعت ما لا یتمول عرفا باشد.[۲]

[ظاهرا] استدلال ایشان این است که در باب اجاره شرط است که مالیت عرفیه نسبت به اجاره باشد تا اجاره محقق بشود، اگر شیئی مال نبود اصلا رکن اجاره منتفی است. چطور در بیع تعریف کردند مبادلة مال بمال، حالا اگر یک طرف مال نباشد گفتیم در این جا بیع محقق نیست، در باب اجاره هم همین طور است، اگر یک طرف مال نبود در این جا دیگر آن اجاره محقق نیست چون رکن اجاره عبارت از این است که اجرت مالیت داشته باشد از نظر عرفی. در نتیجه چنین اجاره‌ای برمی‌گردد به این که مالک مسلط کرده مستأجر را بر مال خودش بدون اجرت، بدون عوض و اسم این می‌شود عاریه.[۳]

البته همان بحث قبل می‌آید که باید قائل باشیم که عاریه به لفظ اجاره درست است.

بنا بر این مرحوم نائینی در قسمی که اجرت [عرفا] مال نیست، حکم اجاره بلااجرت‌ را جاری کردند.

مختار مرحوم آقای خوئی

مرحوم آقای خوئی این دو را جدا کردند، اجاره بلااجرت را گفتند باطل است و اصلا محقق نیست، مورد هیچ ضمانی نیست، اجاره‌ای که در مقابل آن اجرت مالیت عرفیه نداشته باشد گفتند اجاره فاسده است، ضمان‌آور است.

اشکال مرحوم آقای خوئی بر مرحوم نائینی

مرحوم آقای خوئی قدس سره بر مرحوم نائینی اشکال فرموده؛[۴] می‌فرماید اگر ما دلیلی داشته باشیم بر اعتبار مالیت در عوضین، در بیع، در اجاره، در نتیجه اگر مالیت نبود آن معامله محقق نشده ولیکن ما اساسا دلیلی بر اعتبار مالیت در دو طرف عقد بیع و اجاره نداریم، آنچه که دلیل داریم این است که ملک باشد. چطور؟ سرّ آن این است آن مقداری که دلیل وارد شده، این است که «لا بيع‏ فيما لا تملك».

البته این تعبیر در احادیث عامه هست و فقهای شیعه هم این را مورد استفاده قرار دادند و به آن استدلال کردند و این جمله درست شده: «لا بیع الا فی ملک»، لا بیع الا فی ملک در حدیث نیست «لا عتق‏ فيما لا تملك و لا بيع‏ فيما لا تملك‏»[۵] این تعبیر هست که در عامه هست.[۶]

علی ای حال این دلیل دارد اما اعتبار مالیت در عوضین دلیل ندارد، به جز کلامی که در مصباح هست که در تعریف بیع گفته «مبادلة مال بمال»[۷] و حرف مصباح هم که حجت شرعیه نیست، می‌شود قول لغوی، قول لغوی حجت نیست.

ما هستیم و ادله فرض این است آنچه که لازم است این است که شیء ملک انسان باشد تا بتواند نقل و انتقال دهد ولو مالیت نداشته باشد حتی از نظر عرفی هم مالیت نداشته باشد مشکلی ندارد.

بعد مرحوم آقای خوئی مثال می‌زنند و می‌گوید اگر کسی یک ورقی پیدا کند که در این ورق دستخط جدش باشد که این ورق الان در بازار هیچ ارزشی ندارد، به قول ایشان یک فلس هم در مقابل آن نمی‌دهند به دست کسی هم بیفتد می‌اندازد در جوی آب تا از دست آن خلاص شود اما او به خاطر این که خط جدش هست به قیمت گزافی می‌خرد؛ این الان مالیت عرفیه ندارد اما ملک که هست، یادتان است می‌گفتیم دانه گندم مال نیست اما ملک است، این جا هم همین طور است. باب اجاره هم همین طور است؛ حالا یک جایی است مثلا فضای یک متری است اصلا مالیتی ندارد ولی در این فضای یک متری جد چندم او سال‌ها عبادت کرده، برای او این مکان مقدس است می‌رود و آن را اجاره می‌کند.[۸]

ما الان اگر یک جایی پیدا کنیم که مستند به اهل بیت عصمت و طهارت [علیهم السلام] باشد چه کار می‌کنیم. یک قدمگاه در راه مشهد است معروف است که محل قدم حضرت علی بن موسی الرضا علیه السلام است، ببینید چه کار کردند، اگر به لحاظ عرفی باشد سنگ است، یک سنگ که بیشتر نیست، که به نظرم اگر جای قدم حضرت باشد همه مال است.

علی ای حال مرحوم آقای خوئی می‌فرماید دلیل نداریم بر اعتبار مالیت، وقتی دلیل نداشتیم بر اعتبار مالیت، بنا بر این فرمایش مرحوم نائینی ناتمام می‌شود، آنچه که معتبر است هم در بیع و هم در باب اجاره این است که ملک باشد، اگر ملک بود اجاره می‌شود صحیح، نهایت [حتی] اگر مالیت عرفیه نداشته باشد چون قصد مجانیت نکرده مورد ضمان هست. این هم تمام شد.[۹]

۵. قوله: و دعوی أن إقدامه…

بعد مرحوم صاحب عروه یک عبارتی دارد که در این عبارت یک ان قلت و قلت مطرح می‌فرماید.[۱۰]

ان قلت

در ان قلت کسی ادعا می‌کند ضمان را در مورد اجاره‌ای که بدون اجرت هست می‌گوید در این جا مورد ضمان هست. به چه بیان؟ می‌گوید به خاطر این که اذن و اقدام مالک نسبت به استیفاء مستأجر از عین مستأجره به عنوان اجاره بوده، گفته آجرتک الدار، آجرتک الدابه و بعد فرض این است که اجاره محقق نشده، پس شرط می‌شود مفقود، وقتی شرط شد مفقود پس اذن مالک در استیفاء مستأجر هم ساقط می‌شود، مستأجر استیفاء کرده مال محترم مسلم را، ضامن است. این ان قلت.

قلت

جواب می‌دهد؛ می‌گوید در ما نحن فیه دو احتمال است:

اگر مراد این است که اذن مالک مقید است به تحقق اجاره تشریعا، چون من علم به بطلان داشتم [پس] تشریع کردم که این اجاره هست و اذن دادم، اگر این باشد له وجهٌ، ولیکن فرض این است که در ما نحن فیه مالک تشریعی نکرده فقط علم به بطلان داشته. پس می‌شود احتمال دوم.

احتمال دوم این است که مراد شخص مالک تقیید اذن او بوده به اجاره انشائی یعنی به اجاره‌ای که انشاء می‌کند و از نظر عرف اجاره است ولو از نظر شرع اجاره نباشد، این جا اگر این مراد باشد این جا که دیگر شرط محقق است. چرا؟ چون من اذن دادم به شرط تحقق اجاره عرفی، اجاره عرفی هم که محقق هست، شارع این اجاره را قبول ندارد چون [مثلا] مالیت خنزیر و خمر را قبول ندارد.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.