بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

بحث در تعارضی بود که بین روایات باب اجاره است که دال بر عدم ضمان است و روایت «المسلمون‏ عند شروطهم»[۱] که دال بر صحت اشتراط ضمان است. این بحث تعارض را هم قائلین به صحت اشتراط ضمان مطرح می‌کنند هم قائلین به عدم صحت شرط ضمان؛

ما در بحثی که داشتیم ادله مشهور را می‌گفتیم که مشهور استدلال کردند به روایاتی که دلالت می‌کرد بر این که مستأجر ضامن نیست، در مقابل اشکال کردند که این نصوص با روایت المسلمون تعارض دارد به عموم من وجه و این مستشکل می‌گفت ترجیح با روایات باب اجاره است به جهاتی که دیروز گفتیم و جواب دادیم. دو جهت آن باقی ماند:

اشکال بر مرجح چهارم

یک جهت این است که گفتند روایات دال بر عدم ضمان مستأجر کثرت دارد. البته ترجیح به کثرت در کلام صاحب جواهر نبود ما گفتیم شاید مراد ایشان از «و غيرهما»[۲] ترجیح به کثرت روایت باشد.

جواب از این مرجح هم عبارت از این است که اولا کثرت روایات جزء مرجحات نیست، حق عبارت است از اقتصار بر مرجحات منصوصه که شهرت روایی، موافقت با کتاب و مخالفت با عامه است، کثرت روایات جزء مرجحات نیست لذا ده تا روایت با یک روایت می‌تواند معارض شود، مگر این که کثرت به سر حد شهرت روایی برسد. البته این می‌شود جزء مرجحات ولیکن شرط آن این است که روایت مقابل شاذ نادر باشد، چون در مقبوله عمر بن حنظله این طور است: «خذ بما اشتهر بين‏ أصحابك‏ و دع الشاذ النادر»[۳] و در ما نحن فیه این طور نیست که روایت المسلمون شاذ نادر باشد، پس این ترجیح هم برای نظر مشهور ناتمام است.

اشکال بر اصل ترجیح

اشکال مهم دیگر عبارت از این است که تعارضی که در ما نحن فیه هست تعارض به عموم من وجه است؛ ما دو رقم تعارض داریم: تعارض به عموم من وجه مثل همین بحث ما، مثل اکرم العالم و لا تکرم الفاسق، در عالم فاسق تعارض می‌کنند. یک تعارض به تباین داریم، یک روایت دال بر وجوب نماز جمعه است، یک روایت دال بر حرمت نماز جمعه است.

در باب تعادل و تراجیح ثابت شده که ترجیح به مرجحات خاص به تعارض به تباین است چون در تعارض به تباین در اثر ترجیح یک روایت ساقط می‌شود یک روایت حجت می‌شود، اما در باب تعارض به عموم من وجه جای مرجحات نیست، چون ما اگر در ماده اجتماع بخواهیم ترجیح دهیم یا تساقط کنیم باید سند را تبعیض کنیم یعنی بگوییم اکرم العالم نسبت به عالم فاسق صادر نیست، نسبت به عالم غیر فاسق صادر هست و حال آن که یک عبارت و یک مفاد نمی‌شود تبعیض در سند پیدا کند لذا با این اشکال اخیر کل مرجحات زیر سؤال می‌رود اصلا این جا جای ترجیح به هیچ یک از مرجحات نیست.

(سؤال: در تفکیک نص چگونه قبول می‌کردیم؟) آن تفکیک در حجیت نسبت به فقرات است، چند فقره است (نسبت به ظهور آن یا نسبت به سند آن؟) خیر، دو فقره است، یک فقره را می‌گوییم صادر است و یک فقره را می‌گوییم صادر نیست، این جا یک اکرم العالم دارید، دو فقره ندارید که بگویید یکی صادر است و یکی صادر نیست (می‌گوییم صادر نیست یا می‌گوییم به آن عمل نمی کنیم؟) خیر، می‌گوییم صادر نیست، حجت نیست (نمی‌توانیم بگوییم که صادر نیست) به حسب ظاهر، تخییر در مسأله اصولیه یعنی چه؟ تخییر در مساله اصولیه یعنی این حجت است و آن حجت نیست لذا تا آخر عمر بنا بر تخییر ابتدایی نمی‌توان به آن یکی اخذ کرد.ـ

پس اشکال اول این بود که تعارض است بعد آمدند مشهور جواب دادند که ترجیح با روایات باب اجاره است با این اشکالاتی که توضیح دادیم معلوم شد که این جا یا جای ترجیح نیست یا هیچ یک از این‌ها مرجح نیست.

۲. جواب از تعارض به عدم تنافی

جواب دومی که مشهور دادند و در فقه الشیعه ذکر شده[۴] این است که اصلا تعارض و تنافی بین دو طائفه از روایات نیست تا ما دنبال حل تعارض بگردیم. چرا تنافی نیست؟ چون روایات باب اجاره نفی می‌کند ضمان از ناحیه ید را، می‌گوید ید مستأجر ید عدوان نیست، ید امانت است، «المسلمون عند شروطهم» که شرط ضمان می‌گذارد، شرط نمی‌کند که ید ضامن باشد اصلا ناظر به ید نیست، می‌گوید ید امانی بله ضامن نیست، «المسلمون عند شروطهم» ایجاد شرط ضمان می‌کند از یک طریق دیگر، اگر «المسلمون عند شروطهم» و شرطی که متعاقدین می‌گذاشتند منافی با نفی ضمان از ناحیه ید بود می‌شدند متعارض ولیکن این شرط از ناحیه متعاقدین است، آن نفی ضمان به خاطر این است که ید، ید امانی است و ید عدوان نیست، بنا بر این اصلا تعارضی نیست، نتیجه عبارت از این است که شرط ضمان در باب اجاره صحیح است. این هم جواب دوم.

مناقشه در جواب دوم

ما اگر به خاطرتان باشد در این جواب مناقشه کردیم گفتیم ما بیاییم حساب کنیم اصلا ثبوت ضمان به ید و ثبوت ضمان به جعل متعاقدین چه نتیجه‌ای می‌دهد تا ببینیم آیا با هم متعارض هستند یا متعارض نیستند؛

ثبوت ضمان در مقابل ید می‌گوید ید مستأجر ضمان دارد یعنی مستأجر ضامن قیمت و مثل است، اگر قیمی است قیمت، اگر مثلی است مثل، ثبوت ضمان به جعل متعاقدین معنی آن چیست؟ معنای آن هم این است که مستأجر ضامن برای قیمت است در قیمی و ضامن مثل است در مثلی. بنا بر این اختلاف در سبب عدم ضمان و ضمان است اما مجعول و مسبب یکی است، متعاقدین جعل می‌کنند ضمان را نسبت به قیمت و مثل، ید امانی نفی می‌کند ضمان را نسبت به قیمت و مثل، می‌شود تنافی، درست است سبب متفاوت است، ما به سبب کار نداریم، ما به مجعول و اثری که مترتب می‌شود کار داریم همیشه تنافی در آثار است، بنا بر این این جواب ناتمام است.

۳. جواب از تعارض به حکومت عناوین ثانویه بر عناوین اولیه

جواب سومی مرحوم آقای خوئی[۵] فرمودند که جواب بسیار دقیقی است و آن جواب عبارت از این است که ما یک قانون کلی داریم که بین احکام مترتب بر موضوعات به عناوین ثانویه و احکام مترتب بر موضوعات به عناوین اولیه تنافی و تعارض نیست. مثال بزنم؛

مثلا نماز شب مستحب است صلاة اللیل به عنوان اولی حکم آن می‌شود استحباب، حالا اگر کسی نذر کرد صلاة لیل را، صلاة اللیل منذور بها می‌شود عنوان ثانوی حکم آن می‌شود وجوب. این جا کسی نیامده بگوید لازم می‌آید اجتماع وجوب و استحباب و این اجتماع دو حکم متضاد است چون بین احکام خمسه تضاد است ـ حالا یا در خود احکام تضاد است کما علیه المحقق الخراسانی یا در مبدأ و منتهی تنافی است کما علیه المحقق الاصفهانی ـ هیچ‌کس چنین حرفی نمی‌زند برای این که بین عناوین اولیه و عناوین ثانویه تنافی نیست، همیشه عنوان ثانوی مقدم است.

یا وضو، صوم، واجب است اما اگر همین وضو و صوم موجب مرض شود می‌شود حرام، به عنوان ثانوی حرام است به عنوان اولی واجب است، کسی نیامده این جا بگوید، این جا تعارض به عموم من وجه است، آن گفته الصوم واجبٌ چه موجب مرض شود و چه موجب مرض نشود، این گفته موجب مرض حرام است چه در صوم و چه در غیر صوم، ماده اجتماع صومی که موجب مرض است، هیچ‌کس چنین حرفی نمی‌زند همیشه عنوان ثانوی بر عنوان اولی مقدم می‌شود، این یک قانون کلی است.

مرحوم آقای خوئی می‌فرماید از این قانون کلی در ما نحن فیه استفاده می‌کنیم، اجاره به عنوان اولی موجب ضمان نیست مستأجر ضامن نیست، این می‌شود به عنوان اولی، المستأجر امینٌ، اما اگر ما شرط ضمان کردیم مثل این که نذر کرده باشیم، می‌شود یک عنوان ثانوی و به عنوان ثانوی ضمان ثابت می‌شود و هیچ منافاتی با عنوان اولی آن ندارد و موجب تنافی و تعارض نیست.

این جواب، جواب بسیار مهمی است، یعنی مرحوم آقای خوئی قدس سره آمدند ریشه تعارض و تنافی را برکندند، می‌گوید اصلا تعارضی نیست، اگر تعارض باشد شما باید بروید سراغ مرجحات و عموم من وجه و الی غیر ذلک، وقتی عنوان ثانوی داریم، عنوان ثانوی مقدم بر عنوان اولی است.

تحقیق در جواب سوم

این جواب به نظر ما محتاج به یک تحقیق عمیقی است و آن تحقیق عبارت از این است که ما به طور کلی نمی‌توانیم بگوییم حکم به عنوان ثانوی مقدم بر حکم به عنوان اولی است؛ مثلا رفع حاجت مؤمن این می‌شود عنوان ثانوی، حالا اگر مؤمنی کسی را دعوت کرد به حرام، به شرب خمر، شرب خمر به عنوان اولی حرام است، به عنوان تقاضای مؤمن و دعوت مؤمن می‌شود عنوان ثانوی، ما می‌توانیم بگوییم که این جا حرمت آن شرب خمر برداشته می‌شود؟![۶]

ظاهرا جواب دیگری داده نشده.

تا این جا نتیجه این شد که یک استدلال مشهور استدلال به روایاتی بود که دلالت می‌کرد بر ضمان و از استدلال به این روایات به این وجوه جواب داده شد.

دلیل دوم بر عدم صحت شرط ضمان، مخالفت با مقتضای عقد

استدلالی که مشهور دارند بر عدم صحت شرط ضمان، وجه دوم عبارت از این است که شرط ضمان مخالف با مقتضای عقد اجاره است، عقد اجاره اقتضا دارد آن عینی که مورد اجاره قرار گرفته است در ید مستأجر قرار بگیرد که او بتواند از آن استفاده کند و استیفاء منفعت مستأجر از عین با این که ضامن عین باشد جمع نمی‌شود، پس شرط ضمان می‌شود مخالف با مقتضای عقد.

اشکال مرحوم خوئی بر دلیل دوم

مرحوم آقای خوئی[۷] از این استدلال جواب می‌دهد. قبل از آن یک توضیحی عرض کنم؛ ببینید، تارة ما می‌گوییم شرط باطل است چون مخالف با کتاب و سنت است، این یک حرف است، یعنی از جهت کتاب و سنت شرب خمر حرام است، شرط بکند شرب خمر را، شرط بکند صنع صلیب را، شرط می‌شود باطل. تارة شرط مخالف با مقتضای عقد است اگر شرط مخالف با مقتضای عقد باشد تناقض در عقد به وجود می‌آورد مثل این که در بیع شرط کنید که مشتری حق تصرف در مبیع نداشته باشد، این نمی‌شود، بیع یعنی ملکیت مبیع منتقل بشود به مشتری پس او حق تصرف دارد، این می‌شود شرط مخالف با مقتضای عقد.

مرحوم آقای خوئی می فرماید که شرط ضمان به چه وجه مخالف با مقتضای عقد اجاره است، مقتضای عقد اجاره تملیک منفعت است، برای مدت معلومی در ازاء مبلغ و اجرت معلومی، اگر شرط بکند عدم ملکیت منفعت را این می‌شود مخالف با مقتضای عقد، شرط بکند عدم استیفاء از عین را این می‌شود مخالف با مقتضای عقد اما اگر بگوید منفعت خانه ملک شما است اما اگر به تلف سماوی تلف شد شما ضامن هستید، این مخالف با مقتضای عقد نیست بنا بر این استدلال به این وجه هم که بگوییم شرط ضمان مخالف با مقتضای عقد است این استدلال هم باطل است.

«اللهم إلا أن يريد هذا القائل»[۸] از مخالفت با مقتضای عقد، مخالفت با احکام مترتب بر عقد را، بگوید یکی از احکام مترتب بر عقد اجاره عدم ضمان است، شما شرط می‌کنید ضمان را این می‌شود مخالف با مقتضای عقد. البته می‌شود مخالف با مقتضای عقد مع الواسطه اما این عئد التحقیق می‌شود شرط مخالف با کتاب و سنت چون مخالف با حکم شرعی است، این هم خودش یک وجهی است که ان‌شاءالله بعد تعرض خواهیم کرد.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.