بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

وجه چهارمی که برای نظر مشهور گفته شده برای این که شرط ضمان بر مستأجر صحیح نیست مرکب از یک قیاس بود که دیروز گفتیم. به این بیان که شرط الضمان علی المستأجر مخالفٌ للکتاب و السنة، این صغری. و کل شرط مخالفٌ للکتاب و السنة باطلٌ، غیر نافذٍ. فشرط عدم الضمان باطلٌ.

ادامه اشکال بر دلیل چهارم

در مقام جواب می‌گوییم هم نسبت به کبری و هم نسبت به صغرای این قیاس باید تحقیق کرد.

مقام اول: تحقیق و نقد کبروی استدلال

کبرای این قیاس در صورتی مفید هست که حکم عدم ضمان، حکم اقتضائی باشد تا در نتیجه امکان تغییر آن به مثل شرط، به مثل نذر نباشد. در بحث دیروز گفتیم تارة حکم، حکم اقتضائی است، تارة حکم لا اقتضاء است. حکم اقتضائی مثل وجوب و حرمت، وجوب ناشی از مصلحت ملزمه است، حرمت ناشی از مفسده ملزمه است، این‌ها حکم اقتضائی هستند. حکم لا اقتضائی مثل اباحه، اباحه نه ناشی از مصلحت است و نه ناشی از مفسده بلکه خلو فعل از مفسده و مصلحت اقتضا می‌کند اباحه فعل و عمل را.

حالا که این دو حکم را شناختید، در ما نحن فیه اگر حکم به عدم ضمان مستأجر حکم اقتضائی باشد می‌شود مثل حکم وجوب صلاة و حرمت زنا، قابل تغییر به شرط نیست حالا یک کسی کتاب خود را بفروشد و شرط بکند شرب خمر را، بعد ما بگوییم «المؤمنون عند شروطهم»[۱] می‌گوید این شرط نافذ است، این دیگر بساط شراب خوارها را درست می‌کند. خیر، این طور نیست چون حرمت شرب خمر حرمت اقتضائی است قابل تغییر به شرط نیست.

بله، بعضی از امور هست که از جهت شرعی حد خود حکم است، مثل اضطرار. البته به اضطرار حرمت اکل میته برداشته می‌شود، حرمت شرب خمر برداشته می‌شود، این‌ها حد خود تکلیف است در اصل جعل اما این طور نیست که جعل بعد از آن که تمام شد مکلف به شرط و نذر و قسم و این قبیل امور بخواهد این حکم را تغییر بدهد.

حالا در ما نحن فیه اگر حکم به عدم ضمان مستأجر حکم اقتضائی باشد معنی آن این است که این حکم قابل تغییر نیست نمی‌توانی شرط کنی ضمان را و به شرط ضمان این حکم را تغییر بدهی ولیکن اگر حکم به عدم ضمان مستأجر حکم اقتضائی نباشد، لا اقتضا باشد یعنی این حکم فی حد نفسه مجعول است اما در اثر عروض عنوان ممکن است حکم عوض شود مثل سفری که مباح است، ولی در اثر عروض عنوان زیارت سید الشهدا صلوات الله علیه استحباب فوق العاده پیدا می‌کند، در اثر عروض نذر وجوب پیدا می‌کند، اگر این طور باشد حکم به عدم ضمان مستأجر که حکم لا اقتضائی باشد در نتیجه قابل تغییر به شرط هست، وقتی که شرط کنیم ضمان را، عدم ضمان منتفی می‌شود.

بنا بر این صحت استدلال به این وجه متوقف است بر این که ثابت شود که حکم عدم ضمان، حکم اقتضائی است. لذا اگر در «المؤمنون عند شروطهم» ما این استثناء را نداشتیم الا شرط مخالف کتاب و سنت، هر عنوان ثانوی حکم را تغییر می‌داد، هر شرطی حکم را تغییر می‌داد، ولی چون در حدیث شریف شرط مقید شده به عدم مخالفت با کتاب و سنت لذا باید ببینیم حکمی که مجعول است که در ما نحن فیه عدم ضمان مستأجر هست آیا یک حکم اقتضائی است یا حکم به نحو عدم اقتضا است و به حسب مستفاد از ادله استفاده نمی‌شود که حکم عدم ضمان مستأجر یک حکم [لا] اقتضائی باشد. در نتیجه استدلال به این وجه از جهت کبری می‌شود مخدوش.

حالا ولو شُک، می‌گوییم شک می‌کنیم نمی‌دانیم آیا حکم به عدم ضمان مستأجر حکم اقتضائی است تا شرط ضمان صحیح نباشد یا حکم عدم اقتضائی است تا شرط ضمان صحیح باشد علی ای حال صحت شرط درست نمی‌شود چون تمسک به صحت شرط متوقف بر این است که احراز کنیم حکمی که جعل شده است حکم به نحو اقتضائی نیست. لذا استدلال به این وجه از جهت کبری می‌شود مخدوش.

مقام دوم: تحقیق و نقد صغروی استدلال

اما از جهت صغری؛ صغرای ما این است که شرطی که گذشته شده که عدم ضمان است باید اثبات شود که این شرط مخالف با کتاب و سنت است.

یک بیانی مرحوم آقای حکیم[۲] دارند در این که این شرط مخالف با کتاب است، این را بعد تعرض خواهیم کرد الان بیانی که می‌خواهیم توضیح دهیم در این است که این شرط مخالف با سنت است، که سنت همان روایات باب اجاره است که دلالت می‌کند بر عدم ضمان.

توضیح مطلب متوقف بر یک مقدمه است و آن مقدمه عبارت از این است که ما دو مقام از بحث داریم: یک بحث تزاحم مقتضیین داریم، یک بحث تخصیص [کاشف از عدم مقتضی للضمان] داریم.

در باب تزاحم مقتضیین این طور است که هر دو حکم اقتضاء دارند ولیکن اقتضاء آن‌ها تزاحم پیدا کرده و لذا در مورد تزاحم باید برویم سراغ اهم و مهم؛ مثلا وجوب نماز یک حکم اقتضائی است، تطهیر مسجد از نجاست هم یک حکم اقتضائی است حالا اگر شخص وارد مسجد شد و وقت تنگ است و مسجد هم نجس است، این جا الان تزاحم می‌شود بین اقتضاء نماز برای مصلحتی که دارد و بین تطهیر مسجد نسبت به مصلحتی که بر تطهیر مسجد مترتب است، در جایی که تزاحم مقتضیین باشد ما باید ببینیم که کدام یک از دو مقتضی اهم است و مقدم می‌شود.

تارة نه بحث، بحث تخصیص [کاشف از عدم مقتضی للضمان] است به این که مورد خاص که دارد خارج می‌شود اقتضا ندارد، شما می‌گویید اکرم العلما بعد زید چون عالم است ولیکن فاسق است اقتضاء وجوب اکرام ندارد، این را ما به تخصیص خارج می‌کنیم این جا تزاحم مقتضیین نیست، اسم این می‌شود تخصیص [کاشف از عدم مقتضی للضمان].

حالا که این روشن شد عدم ضمان عین مستأجره که اخبار اجاره بر آن دلالت می‌کند از باب این است که عین مستأجره امانت است عند المستأجر حالا اگر این امانت بودن از باب اقتضاء عدم ضمان باشد یعنی اخبار اقتضا می‌کند عدم ضمان مستأجر را، شما اگر بخواهید شرط کنید ضمان را این جا می‌شود تزاحم مقتضیین، اخبار اقتضا کرده عدم ضمان را شرط می‌خواهید بگذارید که مستأجر ضامن باشد.

اما اگر مفاد اخبار عدم اقتضاء برای ضمان باشد یعنی مستفاد از اخبار اجاره این است که ید مستأجر مثل ید غاصب نیست، ید غاصب مورد ضمان است اقتضاء دارد ضمان را ولیکن ید مستأجر لا اقتضاء بالنسبه به ضمان است، اگر این باشد شرط ضمان گذاشتن مشکلی ندارد، چرا؟ چون ما گفتیم که اگر حکمی لا اقتضا بود به شرط عوض می‌شود، سفر مباح بود شما معامله کنید شرط کنید که مشتری سفر برود به کربلا درست است، مباح است می‌شود واجب به شرط، نذر کنید درست است واجب می‌شود.

بنا بر این مهم این است که الان ما تشخیص بدهیم که آیا مفاد اخبار اقتضاء عدم ضمان است یا مفاد اخبار عدم الاقتضاء للضمان است. یک نظر این است که مفاد اخبار ضمان این است که عدم ضمان اقتضائی است یعنی اخبار اقتضا می‌کند عدم ضمان را نه این که از باب عدم الاقتضا باشد بلکه اقتضا می‌کند عدم ضمان را. اگر مفاد اخبار این باشد که عدم ضمان مستأجر اقتضائی است شرط ضمان نمی‌تواند آن را تغییر بدهد می‌شود شرط مخالف کتاب و سنت و خارج می‌شود در نتیجه نافذ نیست. اما اگر مفاد اخبار عدم ضمان لا اقتضا باشد شرط ضمان منافات با لا اقتضا ندارد در نتیجه شرط مخالف با کتاب و سنت نمی‌شود و می‌شود صحیح و نافذ.

بررسی مفاد اخبار دال بر عدم ضمان

نظر اول و وجه اول این است که بگوییم مفاد اخبار اجاره اقتضا می‌کند عدم ضمان را. به چه بیان؟ به این بیان که ید فی حد نفسه اقتضا می‌کند ضمان را، «علی الید ما اخذت»[۳]، هر یدی اقتضا می‌کند ضمان را، پس ید اقتضا ضمان دارد حالا شما در باب اجاره ید مستأجر را به عنوان ید امین می‌خواهید خارج کنید پس ید مستأجر باید اقتضا داشته باشد عدم ضمان را تا از علی الید خارج شود بنا بر این با این بیان کشف می‌کنیم که مفاد اخبار اجاره اقتضاء عدم ضمان است وقتی اقتضاء عدم ضمان شد، شرط ضمان می‌شود شرط مخالف با کتاب و سنت.

یک مرتبه دیگر بگویم؛ ببینید علی الید اقتضا می‌کند ضمان را، یعنی علی الید اقتضاء ضمان را دارد، حکم اقتضائی، اقتضا می‌کند ضمان را، بعد ما می‌گوییم ید مستأجر چون ید امین است خارج است از علی الید، گتره نمی‌شود خارج شود، بلاوجه، باید پس ید امین اقتضاء داشته باشد عدم ضمان را تا در نتیجه از یدی که مقتضی ضمان است خارج شود.

بنا بر این با این بیان کشف می‌کنیم که مفاد روایات اجاره اقتضاء عدم ضمان هست، یعنی نتیجه این می‌شود که خروج ید امین از عموم علی الید از باب تخصیص نیست چون کجا از باب تخصیص بود؟ جایی که لا اقتضا باشد، این جا به نحو اقتضا است می‌شود تزاحم مقتضیین. این وجه اول.

حکم شک در اقتضائی بودن عدم ضمان

حالا اگر ما شک کردیم، تا این جا گفتیم روایات باب ضمان اقتضا دارد عدم ضمان را، پس شرط ضمان مخالف کتاب و سنت شد، شد باطل. حالا اگر برای ما شک حاصل شد که آیا حکم به ضمان مستأجر حکم اقتضائی است تا شرط ضمان شرط مخالف با کتاب و سنت بشود یا حکم اقتضائی نیست تا شرط ضمان مخالف کتاب و سنت نباشد، پس ما شک داریم در مصداقیت شرط ضمان نسبت به این که مصداق مخالف کتاب و سنت هست یا مصداق مخالف کتاب و سنت نیست، تا این جا درست شد.

ما در بحث عام و خاص یک قاعده مهمی داشتیم که اگر عامی داشتیم تخصیص خورد به مخصصی که آن مخصص شبهه موضوعیه داشت تمسک به عام در شبهه موضوعیه مخصص صحیح نیست. مثال بزنم؛ مولا گفت اکرم العلماء تخصیص زد گفت لا تکرم الفساق من العلما، حالا شک داریم که آیا این زید فاسق هست یا فاسق نیست می‌شود شبهه مصداقیه مخصص، نمی‌توانیم تمسک کنیم به اکرم العلماء و بگوییم اکرام آن واجب است، چرا؟ یک بار دیگر بگویم سؤال را؛ اگر گفته اکرم العلما بعد گفته لا تکرم الفساق من العلما ما شک داریم که این زید فاسق هست یا فاسق نیست این جا می‌گوییم تمسک به عموم عام برای وجوب اکرام این آدم که مورد شک است جائز نیست، تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص جائز نیست، چه کسی می‌گوید چرا؟ (خاص عام را عنوان داده است) بارک الله، خاص همیشه متصل اگر باشد که اصلا می‌شود صفت برای عام، منفصل هم اگر باشد عدم آن می‌شود عنوان برای عام در نتیجه ولو در مرحله ظهور در منفصل شما عام را این جا دارید اکرم العلما، خاص را این جا دارید لا تکرم الفساق من العلماء اما در مقام حجیت که این دو تا با هم جمع می‌شوند شما دارید اکرم العلماء غیر الفاسق موضوع می‌شود عالم غیر فاسق، تمسک به دلیل فرع بر احراز موضوع است یعنی من باید احراز کنم که این عالم غیر فاسق است، اگر احراز نکنم شک داشته باشم، تمسک من به دلیل می‌شود تمسک به دلیل در شبهه موضوعیه خود دلیل، نهایت اگر منفصل باشد اسم آن می‌شود تمسک به دلیل در شبهه موضوعیه خود دلیل به لحاظ مقام حجیت، چون به لحاظ مقام حجیت این دو تا با هم جمع شدند. این هم وجه آن.

حالا می‌گوییم اگر برای ما روشن نشد که آیا مفاد از اخبار باب اجاره این است که امانت مستأجر اقتضا دارد عدم ضمان را تا شرط ضمان بشود مخالف کتاب و سنت، یا لا اقتضاء است تا شرط مخالف کتاب و سنت نباشد، می‌شود شبهه مصداقیه مخصص، تمسک به عام هم در شبهه مصداقیه مخصص صحیح نیست، پس در نتیجه نمی‌توانیم حکم کنیم به صحت شرط ضمان در باب اجاره. این هم بر فرض شک.

احراز موضوع مخصص با استصحاب

حالا که بر فرض شک را صحبت کردیم یک متبحر در مباحث علم اصول می‌آید اشکال می‌کند؛ می‌گوید تا این جا فرمایش شما درست است اما شرط آن این است که ما نتوانیم احراز موضوع خاص را بکنیم نه بالوجدان و نه بالتعبد، اگر ما احراز کنیم که این مورد مشکوک به تعبد شرعی فاسق نیست می‌شود عالم غیر فاسق، وقتی شد عالم غیر فاسق دیگر تمسک به دلیل نمی‌شود تمسک به دلیل در شبهه موضوعیه دلیل. در این مثال خودمان که گفتیم شک داریم که این آدم فاسق است یا فاسق نیست اگر قبلا عادل بوده استصحاب می‌کنیم عدم عدالت او را به این استصحاب ثابت می‌شود که زید عالم غیر فاسق است می‌شود موضوع عام و حجت، تمسک می‌کنیم به عام.

در ما نحن فیه از این قاعده استفاده می‌کنیم، این شرط ضمان در ازل قبل از آمدن شرع که مخالف با کتاب و سنت نبود، شک داریم بعد از آمدن شرع این شرط مخالف با کتاب و سنت شده یا خیر، استصحاب می‌کنیم عدم مخالفت آن را، مثل استصحاب در قرشیت، دلیل فرمود المرأة تری الحمرة الی الخمسین الا القرشیة، قرشیه را خارج کرد، حالا ما شک داریم که این زن قرشی هست یا قرشی نیست، چه کار می‌کردیم، می‌گفتیم این زن وقتی که موجود نبود انتساب او به قریش هم محقق نبود، بعد که موجود شد شک می‌کنیم انتساب او به قریش محقق شد یا خیر استصحاب می‌کنیم عدم انتساب به قریش را. ما نحن فیه هم هکذا، این شرط عدم ضمان در ازل که نبوده، جزء قدماء که نیست، بعد که پیدا شده شک داریم که آیا متصف به مخالفت به کتاب شده یا نشده استصحاب می‌کنیم عدم اتصاف آن را به مخالفت به کتاب، در نتیجه در مورد شک شرط ضمان می‌شود شرط غیر مخالف با کتاب و سنت به تعبد استصحابی. درست شد؟

روز شنبه خواهیم گفت که این درست نیست.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.