بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

وجه پنجمی که برای قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده ذکر شده، تمسک به قاعده لاضرر است.

تقریب استدلال به قاعده را دیروز بیان کردیم، ملخص آن این شد که اگر در عقد فاسد شارع حکم بفرماید به عدم ضمان نتیجه‌اش این است که اگر بیع فاسد باشد شخص مشتری به مبیع رسیده اما در مقابل بدهکارِ هیچ چیزی به شخص بایع نیست یا در اجاره که مورد بحث ما است اگر اجاره فاسد شد مستأجر از بیت استفاده کرده، یک سال، دو سال، پنج سال در آن نشسته، بعد اجاره که فاسد شد بگوییم ضامن هیچ چیزی نیست، حکم به عدم ضمان می‌شود ضرری پس به قاعده لاضرر مرفوع است.

۲. اشکال بر استدلال

مرحوم اصفهانی اشکالی که به این استدلال دارند این است که نسبت به مفاد لاضرر سه احتمال اساسی هست: یک احتمال این است که مقصود ضرر غیر متدارک باشد، «لا ضرر… فی الاسلام»[۱] یعنی ضرری که متدارک نباشد در اسلام وجود ندارد. احتمال دوم این است که مراد حکم ضرری باشد یعنی حکمی که منشأ ضرر باشد در شریعت محمدیه صلوات الله علیه وجود ندارد. احتمال سوم هم این است که مراد موضوع ضرری باشد یعنی هر موضوعی که دارای حکم شرعی است اگر ضرری شد، در حال ضرر آن موضوع مرفوع است.

حالا یک به یک حساب می‌کنیم. البته ایشان روی همان دو احتمال اول حساب کردند.

بنا بر احتمال اول، نفی ضرر غیر متدارک

احتمال اول این است که مراد ضرر غیر متدارک باشد، بر این احتمال استدلال به قاعده لاضرر برای اثبات ضمان در عقود فاسده درست می‌شود. چرا؟ به خاطر این که مفاد قاعده این است که ضرر غیر متدارک در اسلام وجود ندارد. حالا این مستأجری که از منزل استفاده کرده اگر بخواهد اجرت ندهد، این می‌شود ضرر غیر متدارک، ضرر به مالک خورده، دو سال یا پنج سال از منزل استفاده کرده و در مقابل هیچ چیزی هم بدهکار نیست. پس بنا بر این که مراد ضرر غیر متدارک باشد، قاعده لاضرر اثبات ضمان می‌کند و مطلوب ما ثابت می‌شود.

ولیکن اشکال در اصل مبنا است به این معنا که این احتمال که مراد ضرر غیر متدارک باشد صحیح نیست.[۲]

به قول مرحوم آقای خوئی قدس سره می‌فرماید: «هذا الوجه أبعد الوجوه»،[۳] این وجه أبعد وجوه در قاعده لاضرر است.

اشکالاتی که بر این احتمال هست:

اشکال ۱. اطلاق لاضرر

اشکال اولی که بر این احتمال هست عبارت از این است که وجهی برای تقیید نیست، آنچه که ما در قاعده داریم این است: «لا ضرر و لا ضرار في الإسلام»،[۴] تقیید آن به غیر متدارک که بشود این‌طور: لا ضرر غیر متدارکٍ فی الاسلام، این می‌شود خلاف اصالة الاطلاق و خلاف اصل عدم تقیید، بنا بر این وجهی برای این تقیید نیست.[۵]

اشکال ۲. عدم ارتفاع ضرر با حكم به تدارك

ثانیا بر فرض تسلم، که بگوییم مفاد ضرر غیر متدارک است، تدارکی که موجب می‌شود برای انتفاء ضرر، تدارک خارجی است یعنی اگر کاسه او شکسته، جای آن یک چیزی به او بدهی خارجا، اگر از خانه او استفاده کردی، یک چیزی جای اجرت به آن بدهی، تدارک ضرر به یک عمل خارجی است، تدارک خارجی تکوینی است، صرف جعل حکم که اثبات تدارک نمی‌کند، تشریع حکم ضرر غیر متدارک که ضرر را تدارک نمی‌کند.

به قول مرحوم آقای خوئی می‌فرماید اگر کسی خسارت بزند به یک مالی، بعد سودی کند به مقدار آن خسارت، این جا صحیح است بگوییم آن خسارت و ضرر تدارک شده البته، ولو مسامحه دارد چون خودش از بین رفته و یک چیز دیگر جایگزین آن شده، ولی می‌شود بگوییم تدارک شده؛ اما حکم شارع به تدارک که تدارک ضرر نمی‌کند. بنا بر این مفاد قاعده اگر این باشد که ضرر غیر متدارک در شریعت اسلام نیست، یعنی تشریع نشده، این سبب نمی‌شود که ضرر تدارک شود. «فمن سرق ماله متضرر بالوجدان»[۶] حالا شارع حکم کند به وجوب رد این مال به کسی که مال از او دزدیده شده، این تدارک می‌شود؟ تدارک یعنی چه؟ به حکم شارع که تدارک نمی‌شود به امتثال شما تدارک می‌شود.

خوب دقت کنید، حدیث می‌گوید در شریعت اسلام هر ضرری هست متدارک است، ضررها که در شریعت اسلام متدارک نیست، ضررها در شریعت اسلام حکم شده به این که تدارک کن، حکم به تدارک که تدارک نیست، اگر این طور بود که حکم به تدارک شده، ‌می‌گفتیم بله، قاعده لاضرر اثبات می‌کند حکم به تدارک را، قاعده لاضرر می‌گوید عدم تدارک در شریعت اسلام نیست، این خارجا که محقق نمی‌شود، آن که شارع فرموده فقط این است رد کن مالی را که دزدیدی به صاحبش، به حکم شارع که ضرر تدارک نمی‌شود، امتثال حکم شارع است که تدارک می‌کند و قاعده لاضرر می‌گوید عدم تدارک خارجا محقق نیست، بنا بر این اشکال وارد است که مفاد قاعده لاضرر نمی‌تواند عدم تدارک ضرر باشد، حداکثر قاعده لاضرر تشریع می‌کند، متضمن تشریع است، متضمن قانون است، اگر مجلس قانون جعل کند که هر کسی مالی را دزدی کرد باید رد کند، به قانون تدارک می‌شود ضرر طرف؟ به قانون که تدارک نمی‌شود، قانون یک اعتبار است.

(سؤال: تدارک کل شیء بحسبه، تدارک شارع به یک بحث است) شارع که تدارک نمی‌کند، شارع که وظیفه ندارد ضرری که به مردم وارد می‌شود تدارک کند (به همین قانون تدارک می‌شود، اگر این قانون نبود که چنین نبود) نشد، قانون تدارک نیست، اگر کسی عصیان کند، تدارک شده؟ کسی اگر این قانون را عصیان کند تدارک شده یا خیر؟ حدیث می‌فرماید ضرر غیر متدارک در شریعت اسلام نیست، این وقتی درست می‌شود که شارع مقدس خودش هر ضرری را که بر هر کسی وارد می‌شود تدارک کند خارجا، شارع که یک چنین کاری نمی‌کند، شارع فقط قانون گذاشته، قانون که تدارک نیست، عمل به قانون تدارک است، قاعده لاضرر متضمن قانون است، حالا کسی که عصیان کند، کسی که عصیان کرد این جا ضرر تدارک شده یا نشده؟ـ

اشکال ۳. عدم حکم شارع به تدارک

اشکال سومی که مرحوم آقای خوئی می‌فرماید عبارت از این است که اساسا هر ضرر خارجی که وارد می‌شود بر شخص، از طرف شارع لازم نیست که حکم شود به تدارک آن. نه حکم تکلیفی شارع دارد و نه حکم وضعی.

شاهد بر مطلب این است که اگر یک تاجری پارچه‌ای را وارد می‌کند به امید این که این پارچه را کسی وارد نکرده و بتواند به قیمت بیشتری بفروشد، بعد از این که وارد می‌کند معلوم می‌شود یک تاجر قبل از او پارچه را وارد کرده و در بازار هم پخش کرده، این جا ضرر کرده، آیا شارع حکم می‌کند به این تاجر اولی که پارچه را آورده برو تدارک کن ضرر او را؟! شارع اگر حکم کند به تدارک ضرر، این حکم باید امتثال شود یعنی هر کسی بر او ضرری وارد شد مسلمین باید ضرر او را تدارک کنند و الا این حکم شارع کجا می‌خواهد امتثال شود؟ اگر بنا باشد ضرر بر زید وارد شود و هیچ کس تکلیفی به تدارک نداشته باشد، پس حکم به تکلیف تدارک ضرر کجا مصداق پیدا می‌کند؟ و حال آن که به ضرورت فقه این طور نیست، به ضرورت فقه در همین مثالی که ما زدیم اگر کسی در این تجارت ضرر کند، بر تاجر اول نه تکلیفا حکمی ثابت است به این که ضرر او را تدارک کند، نه وضعا، وضعا یعنی از مال او حاکم شرع باید کم کند و بگیرد.

همچنین مرحوم آقای خوئی مثال دیگری می‌زند؛ می‌گوید اگر کسی منزلش سوخت، ضرر بر او وارد شده، لاضرر حکم کرده به تدارک ضرر پس مسلمین دیگر باید بروند و خانه او را بسازند، چنین حکمی خلاف ضرورت فقه است.[۷]

(…)[۸]

بنا بر این نتیجه این شد که اگر مفاد قاعده لاضرر عدم ضرر متدارک در شریعت باشد یعنی قاعده لاضرر بفرماید که ضرر غیر متدارک در شریعت اسلام نیست، در باب اجاره که مستأجر استفاده کرده اگر بخواهد اجرت ندهد می‌شود ضرر غیر متدارک، حکم به عدم ضمان مخالف با قاعده لاضرر می‌شود بنا بر این استدلال به حدیث درست است ولیکن مبنا درست نبود که مفاد قاعده لاضرر عدم ضرر غیر متدارک نیست.

(سؤال:‌ اصل صغری درست است؟) بله ضرر که به او خورده، منفعت من از دستم رفته (سود نکردم) منفعت از دستم رفته یعنی منفعت برای من بود می‌توانستم استفاده کنم، ضرر به من خورده، نقص وارد شده به مال من (فوت منفعت که ضرر نیست) الان آن اشکال را بگذارید کنار، آن یک حرف دیگر است که الان این جا فوت منفعت است یا ضرر است. بنا بر این است که الان این جا را ما مصداق ضرر بدانیم و مصداق ضرر هم هست و از این جهت اشکالی نیست چون بالاخره به شخص مالک ضرر وارد شده نه این که نفع به او نرسیده.ـ

بنا بر احتمال دوم، نفی حکم ضرری

اما احتمال دوم؛ احتمال دوم یک بحثی است بین مرحوم شیخ انصاری و مرحوم آخوند.

مرحوم شیخ انصاری مفاد لاضرر را عدم حکم ضرری می‌داند یعنی می‌فرماید حکمی که ضرری باشد در شریعت اسلام مجعول نیست، بنا بر این اگر در موردی وجوب وضو ضرری شد بر شخص، لاضرر وجوب وضو را برمی‌دارد ـ البته تعبیر برمی‌دارد دقیق نیست که بعد توضیح می‌دهم ـ یا در مورد عقد غبنی اگر بنا شود که شارع حکم کند به لزوم عقد غبنی، این حکم به لزوم، حکمی است که متضمن ضرر بر مغبون است یعنی حق فسخ ندارد و باید ملتزم شود به غبن، لاضرر این حکم ضرری را برمی‌دارد. این نظر مرحوم شیخ انصاری قدس سره هست.[۹]

مرحوم آخوند می‌فرماید مفاد لاضرر رفع موضوع ضرری است یعنی آنچه که الان موجب ضرر است وجوب وضو نیست، خود وضو ضرری است یعنی آب ریختن روی این قرح و جرح، روی این جراحت‌ها، این ضرری است، پس موضوع ضرری است لذا موضوع ضرری به قاعده لاضرر رفع می‌شود ولیکن چون شکی نیست که رفع تکوینی مراد نیست پس رفع حکم است به لحاظ رفع موضوع آن، ابتداءً رفع موضوع می‌شود اما مآلا رفع حکم را می‌کند یعنی این جا هم باز وجوب وضو برداشته می‌شود.[۱۰]

این یک نزاعی است بین مرحوم شیخ و مرحوم آخوند قدس سره که چه آثاری بر آن مترتب است و حق در مقام چیست، مربوط به ما نیست فعلا، اما علی ای حال هم بر احتمال این که مرفوع حکم ضرری باشد، هم بر این که مرفوع موضوع ضرری باشد بالاخره حکم بر طرف می‌شود.

این هم که گفتم تعبیر به بر طرف شدن حکم مسامحی است چون از اول مجعول نیست، رفع جایی صدق می‌کند ـ در حدیث رفع اگر یادتان باشد این مفصل بحث شد ـ که یک چیزی موجود باشد و برداشته شود، وجوب وضوی ضرری در شریعت باشد بعد برداشته شود ولیکن در مورد لاضرر، باب، باب حکومت است، کشف می‌کند که اصلا مجعول نیست حکم ضرری.

حالا اگر مرفوع به قاعده لاضرر، حکم ضرری باشد، بنا بر احتمال دوم، در خود این باز دو احتمال هست:[۱۱]

این جا ایشان بحث خوبی را مطرح می‌کند و می‌گوید احتمال اول این است که مراد از لاضرر این باشد که شارع حکم ضرری جعل نکرده، اگر حکم ضرری باشد، آن حکم مجعول شرعی نیست، پس اگر در موردی حکم به عدم ضمان ضرری بود مجعول شرعی نیست، در ما نحن فیه حکم شارع به عدم ضمان مستأجر نسبت به اجرة المسمی می‌شود یک حکم ضرری و در شریعت اسلام مجعول نیست، مشروع نیست، بنا بر این اثبات حکم ضمان می‌کند.

احتمال دوم این است که مراد این باشد احکامی که به ادله خودشان جعل شدند و اطلاق دارند، هم شامل حالت ضرر می‌شوند و هم شامل حالت غیر ضرر می‌شوند، به لاضرر، صورت ضرری آن‌ها از بین می‌رود بنا بر مبنای حکومت. «إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم و أيديكم»[۱۲] اطلاق دارد، می‌گوید وضو بگیر چه ضرری باشد و چه ضرری نباشد، بعد لاضرر می‌آید قسم ضرری آن را نفی می‌کند. این می‌شود احتمال دوم.

فرق بین دو احتمال این شد که بنا بر احتمال اول هر جا که خود حکم و مجعول ضرری باشد برداشته می‌شود یعنی شما باید ببینید حکم خودش فی حد نفسه ضرری هست یا ضرری نیست، بنا بر دوم خیر؛ باید حکمی داشته باشید که مطلق باشد، هر دو تا را بگیرد بعد لاضرر می‌آید صورت ضرر را نفی می‌کند.

مرحوم اصفهانی حالا می‌خواهد اثر مترتب بر این دو احتمال را توضیح دهد که در نتیجه افتراق دو احتمال کاملا روشن می‌شود.

احتمال اول

می‌فرماید بنا بر احتمال اول نفس قاعده لاضرر اثبات می‌کند ضمان را، چرا؟ چون می‌گوید هر حکمی که خود آن مجعول ضرری باشد در شریعت اسلام منتفی است، حکم به عدم ضمان مستأجر بالنسبه به مالک در این جا می‌شود ضرری و منتفی است. ولیکن این وجه خوب است در صورتی که معارض به ضرریت حکم به ضمان نسبت به ضامن نباشد، یعنی چه؟ من مالک هستم، شما مستأجری، حکم به عدم ضمان شما، این حکم به قاعده لاضرر بر طرف می‌شود، از آن طرف نتیجه این حکم این است که شمای مستأجر ضامن اجرة المثل می‌شوید، باز حکم به ضمان می‌شود حکمی که ضرری هست، معارض با ضرر می‌شود.

البته می‌گوید: «في بعض الأحيان»،[۱۳] چرا می‌گوید «فی بعض الاحیان»؟ جایی که استیفاء منفعت نشده باشد. اگر مستأجر استیفاء منفعت کرده، استفاده کرده از منزل، در مقابل اجرت را می‌دهد، اما اگر استیفاء از منزل نکرده و منفعت فوت شده الان شما حکم می‌کنید که آقای مستأجر ضامن نیست، این ضرر می‌شود بر من مالک، از آن طرف حکم می‌کنید که مستأجر ضامن است و باید اجرة المثل را به من بدهد، این می‌شود ضرر بر مستأجر.

پس بنا بر این که مفاد قاعده لاضرر حکمی باشد که خود حکم فی حد نفسه ضرری باشد شامل ما نحن فیه می‌شود و اثبات می‌کند عدم ضمان را اما به شرطی که معارض با ضمان بر طرف مقابل نباشد.

بعد مرحوم اصفهانی می‌فرماید البته این احتمال غلط است و درست نیست. چرا؟ چون اگر ما بخواهیم بگوییم که مراد از قاعده لاضرر این است که اگر حکم فی حد نفسه ضرری هست در شریعت اسلام نیست، خیلی از احکام را باید تخصیص بزنیم؛ خمس، حکمی است که فی حد نفسه ضرری است، زکات، فی حد نفسه ضرری است، بعضی از نفقات، فی حد نفسه ضرری است، جهاد، تغریمات، حج، بسیاری از احکام این‌ها همه ضرری هستند و ما باید حکم کنیم که این‌ها همه به تخصیص از قاعده لاضرر خارج شدند[۱۴] ولیکن قاعده لاضرر آبی از تخصیص است.

البته این را مرحوم اصفهانی ندارد من اضافه کردم. چرا؟ چون قاعده لاضرر دارد می‌گوید که در شریعت اسلام حکم ضرری نیست، این قابل تخصیص نیست که بگوید الا این که ما در بعضی از جهات ضرر می‌زنیم به مردم.

لذا به احتمال اول عدم ضمان درست شد به شرطی این که معارض نداشته باشد ولیکن این احتمال فی حد نفسه باطل است.

به احتمال دوم جلسه آینده.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.