بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

تا این جا نتیجه فرمایش صاحب مهذب الاحکام به تعبیر ما ـ چون ایشان به این بیان در کتاب ندارد ـ این شد که اطلاقات اقتضا می‌کند صحت اجاره این زن را نسبت به این که خودش را اجاره داده مثلا برای صیام، اگر چه مورد حق شوهرش هست، باید ببینیم مانعی داریم یا مانع نداریم.

یک مانع این بود که این عمل زوجه مثل صیام، حرام باشد از باب این که متعلق نهی است، این را که جواب دادیم و گفتیم امر به متابعت و لزوم استمتاع نسبت به زوجه، قبول استمتاع زوج، این مقتضی نهی از ضد نیست.[۱] مانع دوم، اجماعی اگر ادعا شود در مقام که گفتیم اجماع اولا از جهت صغروی مورد مناقشه است چون اقوال متعدد است. ثانیا اجماعی است مدرکی و کاشف از رأی معصوم علیه السلام نیست بلکه مستند به اجتهادات خود مجتهدین است.[۲] پس مقتضی برای صحت اجاره موجود است، مانع مفقود است، باید حکم کنیم به صحت اجاره.

۴. عدم بطلان در صورت اراده استمتاع

بعد ایشان حاشیه‌ای دارد[۳] نسبت به قسمت دوم فرمایش مرحوم صاحب عروه؛

صاحب عروه در ذیل کلامش می‌فرماید: «و إذا اتفق إرادة الزوج‌ للاستمتاع كشف عن فسادها‌»[۴] حالا اگر اتفاق افتاد که زوج طلب کرد از زوجه استمتاع را، کشف می‌کنیم که بنا بر این این اجاره باطل بوده. چرا؟ چون این زمان مورد تعلق حق شوهر هست که باید قبول کند استمتاع را، لذا کشف می‌شود از فساد اجاره در این قسمت.

ایشان این جا را مناقشه می‌کند می‌فرماید فرض این است که استمتاع به نحو کلی در معین بود یعنی در کل شبانه روز به نحو کلی در معین وظیفه زن قبول استمتاع شوهرش هست، به صرف اراده زوج که می‌خواهد حالا استمتاع ببرد این کلی تعین پیدا نمی‌کند، تعین کلی به فرد خارجی است، به تعین خارجی است، تا وقتی که در خارج متعین نشود کلی متعین نشده، وقتی کلی متعین نشد پس به صرف اراده نمی‌توانیم کشف کنیم فساد اجاره را، اگر خارجا استمتاع محقق شد حالا کشف می‌شود که در این قسمت از ساعت اجاره باطل بوده، صرف اراده موجب تحقق تعین کلی نمی‌شود.

این هم نسبت به این قسمت از کلام ایشان.

۵. عدم بطلان در صورت تحقق استمتاع

آخرین حرفی که ایشان دارد این است که می‌فرماید حالا اصلا بر فرضی هم که اراده کند و استمتاع کند این کاشف از فساد اجاره نیست چون نهی که این جا متعلق نشد به این عمل، مورد اجماع هم که نبود، این داخل می‌شود در مسأله قبل که عبارت بود از «إتلاف الأجنبي للمنفعة، و الأحوط التراضي».[۵] احوط هم این است که تراضی کنند. چطور اتلاف منفعت می‌شود؟ چون این منفعت در اثر اجاره ملک مستأجر بوده، زن خودش را اجاره داده بوده در این روز برای کتابت کتابی حالا وقتی که شوهر از او اراده استمتاع می‌کند یا استمتاع محقق می‌شود در حقیقت شوهر دارد اتلاف می‌کند منفعتی را که برای مستأجر است، احکامی را که در مسأله قبل گفتیم همه آن‌ها این جا جاری می‌شود.

این هم فرمایش اخیر ایشان.

(سؤال: اگر شوهر درخواست کند نسبت به همان ساعت باطل است؟) بله، نسبت به همان ساعت.ـ

تأمل در کلام مرحوم سبزواری

اصل مسأله که آیا این اجاره صحیح هست یا صحیح نیست، بحث تفصیلی آن خواهد آمد و ان‌شاءالله خواهیم گفت. اما این قسمت آخر که ایشان می‌فرماید این مورد داخل در اتلاف اجنبی للمنفعة است، این مورد قبول نیست چون علی ای حال شکی نیست که للزوج حق الاستمتاع در کل این وقت، این که هست، حق استمتاع برای شوهر است، بنا بر این شوهر از حق خودش استفاده کرده. البته نتیجه استفاده از حقش عبارت از این است که آن منفعت تلف می‌شود اما اتلاف نکرده منفعت غیر را چون در این مقدار از ساعت متعلق حق شوهر بوده، وقتی متعلق حق شوهر بوده منفعت برای آن مستأجر نبوده که صدق کند اتلاف. مگر این که ما قائل شویم حتی با وجود حق استمتاع برای شوهر در کل وقت، اجاره صحیح است، اگر اجاره صحیح باشد منفعت این ساعت هم می‌شود ملک مستأجر، شوهر که از حق استمتاع خودش استفاده می‌کند در حقیقت اتلاف کرده منفعت مستأجر را، آن وقت ضامن منفعت مستأجر هست. باید چنین حرفی بزنیم.

(سؤال: قبل از آن تضاد حقین پیش نمی‌آید؟) خیر، تضاد حقین پیش نمی‌آید به خاطر این که اگر متعلق حق است اجاره اصلا صحیح نیست، کسی هم که می‌گوید اجاره صحیح است می‌فرماید شرائط صحت اجاره متوفر است، اجاره صحیح است. توضیح آن را در فرمایش مرحوم آقای قمی می‌دهم.ـ

کلام مرحوم آقای قمی در مقام

مرحوم آقای قمی در الغایة القصوی مسأله را که طرح می‌فرماید، می‌فرماید این مسأله دو فرع دارد:

فرع اول

فرع اول این است که زن اجاره دهد خودش را بدون اذن شوهر برای آنچه که منافی با آنچه که حق زوج است. مثلا اجاره دهد برای یک عملی که این عمل منافی با حق زوج است، با انجام این عمل نمی‌تواند استمتاع شوهر را برآورده کند.

در این فرع مرحوم صاحب عروه قائل شده به فساد اجاره، و مقصود صاحب عروه از فساد اجاره عبارت است از عدم لزوم اجاره یعنی مقصود این است که این اجاره یک اجاره فضولیه است محتاج به اجازه من له الحق است که من له الحق زوج است. به چه حساب؟

به حساب صحیحه زراره که در صحیحه زراره که آن عبد رفته بود و خودش را تزویج کرده بود در جواب در روایت این طور است: «إنه لم يعص الله و إنما عصى‏ سيده‏ فإذا أجازه فهو له جائز»[۶] کسی که این کار را کرده معصیت خدا را که نکرده، خلاف شرعی که مرتکب نشده، معصیت سیدش را کرده چون بدون اذن سید رفته ازدواج کرده. ما نحن فیه هم صغری همین کبری است. البته آن مسأله در عبد است، در نکاح است، مسأله ما در اجاره است، در عبد نیست اما محل استشهاد، کبری مستفاد از روایت است. آن ذیل روایت که دارد: «إنه لم يعص الله و إنما عصى‏ سيده» دلالت می‌کند بر تعلیل و علت حکم، و العلة تعمم. لذا اگر منافی با حق شوهر باشد اجاره باطل است به معنای این که متوقف بر اجازه شوهر و زوج است.[۷]

بعد ایشان می‌فرماید: «و لنا أن نقول إنه اي مانع من الالتزام بالصحة في صورة العصيان»،[۸] اصلا چه مانعی دارد که ما در همین صورتی که این زن عصیان کرده و متابعت زوجش را نکرده قائل به صحت اجاره شویم؟!

بعد ایشان می‌فرماید اگر یک زنی ناشزه شد بعد خودش را اجاره داد نسبت به یک فعل مباحی، برای کتابت کتابی، چه مانعی از صحت هست؟ بله نشوزی که این زن دارد حرمت تکلیفیه دارد، ولیکن حرمت تکلیفیه نشوز زن ربطی به حرمت وضعیه اجاره‌اش که ندارد که اجاره او را باطل کند. این قسمت در کلام مرحوم آقای قمی نیست، تعبیر من است. ما نحن فیه کأنه مثل صلاة و نظر به اجنبیه می‌شود، در صلاة و نظر به اجنبیه ما چه می‌گوییم؟ می‌گوییم نظر به اجنبیه حرام است، کار حرامی انجام داده اما نماز او درست است. زنی که ناشزه هست کار حرام انجام داده خروج او از منزل حرام است اما این که خودش را اجاره داده اجاره او نسبت به فعل مباح نافذ است. بنا بر این أی مانع من الصحة؟ اصلا قائل می‌شویم به صحت اجاره.[۹]

این در موردی که منافی هست.

(سؤال: این مگر حق غیر نیست؟) باشد، حق غیر متابعتش است باید متابعت کند حالا متابعت نکرد، یک حرمت تکلیفی را زیر پا گذاشته.ـ

بعد [ایشان] اشاره می‌کند به فرمایش مرحوم آقای خوئی و می‌فرماید: «أفاد سيدنا الاستاد قدس سره بأن الاجارة باطلة»[۱۰] می‌فرماید ایشان فرموده اجاره باطل است. چرا؟ چون از شرائط اجاره این است که اجاره باید واقع شود بر عمل مباح، متعلق اجاره باید مباح باشد و حرام نباشد لذا اجاره بر صنع خمر باطل است چون اجاره بر حرام است ولیکن ما دلیلی بر حرمت این کار این زن نداریم. چرا نداریم؟ چون اگر امر به شیء یعنی امر به متابعت زوج در استمتاع مقتضی نهی از ضدش بود، ضد استمتاع چیست؟ اجاره دادن برای کتابت، قائل می‌شدیم که امر به شیء‌ مقتضی نهی از ضد است، نهی در معاملات هم قبول می‌کردیم که مقتضی فساد است حکم می‌کردیم به فساد اجاره، اما فرض این است که در اصول ثابت شده که امر به شیء مقتضی نهی از ضد نیست، بر این زن واجب بوده اطاعت شوهر، اطاعت شوهر را معصیت کرده و مشغول شده به یک فعل مباحی، آن فعل مباح حرام که نمی‌شود به اباحه خودش باقی است.

(سؤال: بحث حرام نیست بلکه صحت و بطلان است) صحت و بطلان به خاطر چیست؟ به خاطر نهی است، شما اگر نهی نداشته باشید اطلاقات اجاره حکم می‌کند به صحت (کسی می‌تواند در آن واحد خودش را به دو شخص اجاره دهد؟) خیر، او نمی‌تواند چنین کاری کند به خاطر این که یک عمل یک ملکیت بیشتر ندارد، این شخص به دو نفر خودش را اجاره نداده، از این طرف یک حکم تکلیفی دارد باید متابعت زوج کند، یک طرف هم رفته خودش را اجاره داده. همان مثالی که زدم مثل صلاة و نظر به اجنبیه می‌ماند. البته لا مناقشة فی المثال، گفتند مناقشه در مثال از دأب محصلین نیست مقصود از محصل هم خواجه نصیرالدین طوسی بود. (از مصادیق اجتماع امر و نهی نمی‌شود؟) خیر، اجتماع امر و نهی نیست، اگر نهی داشته باشد، فرض این است که امر به شیء مقتضی نهی از ضد نیست، بر فرض هم که باشد باید ببینیم آیا در معاملات قائل به فساد هستیم یا نیستیم چون اگر به خاطرتان باشد نهی در عبادات را مقتضی فساد می‌دانند. چرا؟ به خاطر این که نهی در عبادت حداقل آن این است که امر در عبادت را ساقط می‌کند و عبادات عملی هستند که توقف دارد امتثال آن‌ها به قصد قربت، ‌قصد قربت در آن‌ها منتفی می‌شود ولی نهی در معاملات را عده‌ای قائل هستند که دلالت می‌کند بر صحت نه این که دلالت کند بر فساد، می‌گویند چون نهی تعلق گرفته به معامله، معامله باید مقدور باشد که نهی به آن تعلق بگیرد، اگر مقدور نباشد که نهی به آن تعلق نمی‌گیرد و معامله‌ای مقدور است که صحیح باشد پس تعلق نهی به معامله اقتضاء صحت دارد نه این که اقتضاء فساد داشته باشد. حالا ما کاری به آن بحث نداریم علی ای حال این جا اصلا نهی‌ای درست نشده که حالا بگوییم نهی در معامله مقتضی فساد هست.ـ

این نسبت به فرع اول که منافی با حق زوج بود.

فرع دوم

نسبت به فرع دوم «لو آجرت نفسها لفعل غير مناف لحق الزوج» که منافی با حق زوج نیست، «[تصح الاجارة]‌» این جا می‌فرماید اجاره صحیح است. حالا «اذا اتفق التنافي» اگر در یک ساعت خاصی شوهر طلب استمتاع کرد و در آن جا تنافی محقق شد «و الزوج لم يرض» زوج هم راضی نشد، این جا می‌فرماید مرحوم صاحب عروه فرموده کشف می‌کنیم از فساد اجاره، مرحوم آقای قمی می‌فرماید: «الكلام فيه هو الكلام»،[۱۱] ما در جایی که منافی با حق زوج است اثبات کردیم که اجاره صحیح است و مشکلی ندارد، در جایی که منافی نیست و اتفاقا حالا تنافی درست شده بیشتر از قسمت اول که نیست پس در این جا هم حکم می‌کنیم به صحت اجاره.

تا این جا پس نتیجه این شد که اگر زن خودش را اجاره دهد به آنچه که منافی با حق استمتاع هست یک نظر این است که مطلقا صحیح است و ادله آن را هم گفتیم، یک نظر هم این است که حداقل در جایی که منافی با حق زوج نیست صحیح است و اگر اتفاقا تنافی محقق شود آن جا کشف می‌کنیم از فساد.

کلام مرحوم شیخ حسین حلی در مقام

نظر مهم در مسأله نظر مرحوم آشیخ حسین حلی قدس سره هست.[۱۲] ایشان یک طوری این جا بحث کرده که تقویت می‌کند بطلان اجاره را در جایی که منافی با حق شوهر باشد و در نتیجه نظر مثل صاحب عروه و مثل مرحوم آقای خوئی قدس سره تقویت می‌شود. ایشان مفصل وارد بحث شده، توضیح فرمایش ایشان متوقف بر مقدماتی است که این مقدمات در جاهای دیگر هم مفید است، به قول شما از امور کلیدی و کاربردی است.

مقدمه ۱. افتراق قدرت عقلی و شرعی

مقدمه اول این است که ما یک قدرت عقلیه داریم و یک قدرت شرعیه داریم. قدرت عقلیه و قدرت شرعیه هم افتراق دارند به حسب مقام ثبوت و هم افتراق دارند به حسب مقام اثبات.

افتراق قدرت عقلی و شرعی ثبوتا

اما به حسب مقام ثبوت قدرت عقلیه دخیل در ملاک نیست. مثل صلاة، وجوب صلاة مطلق است، قدرت دخیل در ملاک صلاة نیست؛ دفن میت، قدرت بر دفن دخیل در ملاک نیست، دفن میت مصلحت دارد چه مکلف قدرت داشته باشد و چه نداشته باشد. اگر عقلا قدرت نداشته باشد تکلیف از او ساقط است.

در قدرت شرعیه، قدرت دخیل در ملاک است یعنی بدون قدرت اصلا عمل ملاک ندارد تا وجوب داشته باشد. مثل استطاعت نسبت به حجة الاسلام، استطاعت نسبت به حجة الاسلام دخیل در ملاک است یعنی اصلا ملاک حجة الاسلام در جایی است که شخص واجد زاد و راحله باشد، اگر شخص واجد زاد و راحله نباشد متسکعا به حج برود این حج او مکفی از حجة الاسلام نیست. البته مخالف دارد ولیکن نظر مشهور این است. این جا قدرت دخیل در ملاک است یعنی بدون قدرت اصلا ملاک موجود نیست.

پس تفاوت به حسب مقام ثبوت این شد که قدرت عقلیه دخیل در ملاک نیست، قدرت شرعیه دخیل در ملاک هست، قدرت عقلیه یا شرط تکلیف است به نظر عده‌ای یا شرط خطاب است به نظر بعضی آن طور که به خاطرم هست مثل مرحوم نائینی که این بحث خاص خودش را در اصول دارد.

افتراق قدرت عقلی و شرعی اثباتا

به حسب مقام اثبات در قدرت شرعیه، قدرت در مقام اثبات و در لسان دلیل اخذ می‌شود؛ «لله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا»[۱۳] استطاعت در لسان دلیل اخذ شده. در قدرت عقلیه، قدرت در لسان دلیل مأخوذ نیست، دلیل به حسب مقام اثبات مطلق است؛ «أقم الصلاة لدلوك الشمس إلى غسق الليل»،[۱۴] ف بنذرک،[۱۵] أدّ دیونک،[۱۶] این‌ها هیچ کدام در لسان دلیل مقید به قدرت نیست. یمکن در بعضی از موارد مقید به قدرت شود اما قدرت عقلیه یعنی مشخص است که قدرت، قدرت عقلیه است که در حقیقت قدرت عقلیه احتیاجی به تقیید در مقام اثبات ندارد چون عقل تکلیف عاجز را قبیح می‌داند و صدور آن را از مولای حکیم محال می‌داند.

پس مقدمه اول تفاوت شد بین قدرت شرعیه و قدرت عقلیه به حسب مقام ثبوت و به حسب مقام اثبات.

مقدمه ۲. ثمره قدرت عقلی و شرعی

ثمره مترتب بر قدرت عقلیه و قدرت شرعیه چیست؟

اگر دو واجب ما فقط مشروط باشند به قدرت عقلیه و بین دو واجب تضاد باشد این جا می‌شود صغری باب تزاحم. مثل صل و یحرم الغصب، صل مقید به قدرت نیست، حرمت غصب هم مقید به قدرت شرعیه نیست، قیدی که هر دو دارند قید عقلی است، اگر اتفاق بیفتد انقاذ غریق که متوقف بر طی ارض غصبی باشد باب می‌شود باب تزاحم که در باب تزاحم هم می‌دانید باید قواعد باب تزاحم جاری شود، اگر اهم یا محتمل الاهمیه باشد مقدم و الا تخییر.

اگر دو واجب ما هر دو مشروط به قدرت شرعیه باشند باز هم این جا می‌شود مورد تزاحم چون هر دو علی السویه هستند ملاک هر دو مشروط به قدرت شرعیه است و مکلف متمکن از انجام هر دو نیست.

اما اگر دو واجب متضاد ما یکی مشروط به قدرت عقلیه باشد و یکی مشروط به قدرت شرعیه باشد، این جا اساسا از باب تزاحم خارج است. چرا؟ مثال بزنم؛ در باب حج این مسأله را زیاد دیدید، اگر کسی مدیون است امر به اداء دین دارد، از آن طرف هم مستطیع است امر به حج دارد، گفتند اگر تزاحم شد بین اداء دین و انجام حجة الاسلام، باید اداء دین را انجام دهد. چرا؟ چون اداء دین مقید به قدرت شرعیه نیست، مطلق است، وجوب حجة الاسلام مقید به قدرت شرعیه است یعنی می‌گوید وقتی بر تو حجة الاسلام واجب است که شرعا قدرت داشته باشی، اداء دین چون وجوب آن مطلق است می‌گوید باید صرف کنی قدرتت را در اداء دین، در نتیجه موضوع وجوب حجة الاسلام منتفی می‌شود، قدرت عقلیه دارم می‌توانم حج انجام دهم، پول آن را هم دارم، استطاعتش را هم دارم اما شرعا حق رفتن به حج ندارم چون واجبی که در مقابل من است اداء دین است.

پس یکی از ثمرات مهم مترتب بر قدرت عقلیه و قدرت شرعیه این است که عند التزاحم بین واجب مشروط به قدرت عقلیه و واجب مشروط به قدرت شرعیه، واجب مشروط به قدرت عقلیه مقدم می‌شود و موضوع واجب به قدرت شرعیه را منتفی می‌کند. از همین باب است اگر رفتن به حج متوقف بر عمل حرام شود، اگر مقدمه‌اش حرام باشد، متمکن هست عقلا اما شرعا ممتنع است از انجام این مقدمه، وقتی شرعا ممتنع بود پس قدرت شرعیه ندارد.

این هم مقدمه دوم.

مقدمه سوم فردا ان‌شاءالله.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.