خلاصه مباحث گذشته در بررسی شرط ضمان در عقد اجاره

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

فرمایش مرحوم آقای خوئی در عدم تشریع المؤمنون

دنبال مطالبی که در بحث‌های گذشته گفته شد استدلالی است که مرحوم آقای خوئی بر این که شرط ضمان در باب اجاره نافذ نیست به این بیان دارد[۱] که ایشان می‌فرماید اساسا احکام شرعیه و احکام عقلائیه، امر رفع و وضع آن‌ها به ید شارع و عقلا است و هیچ ربطی به متعاقدین پیدا نمی‌کند که متعاقدین بخواهند یک حکم شرعی را یا یک حکم عقلایی را ایجاد کنند. متعاقدین نه می‌توانند حکم شرعی ایجاد کنند نه حکم عقلایی؛ مثلا حکم عقلایی عبارت است از حجیت خبر ثقه، این را متعاقدین نمی‌توانند ایجاد کنند، این حاصل بناء و سیره عقلائیه بر حجیت خبر ثقه هست.

بنا بر این معنا ندارد که حکم شرعی یا حکم عقلایی به وسیله شرطی که در ضمن عقد از طرف متعاقدین قرار داده می‌شود محقق شود. این از جهت کبروی بود.

از جهت صغروی؛ نسبت به ضمان مکررا گفتیم، تارة مقصود شرط فعل است یعنی مستأجر متعهد شود که خسارت وارده بر عین را متحمل شود و پرداخت کند این مشکلی ندارد، فعل متعاقدین است و تحت اختیار متعاقدین است. تارة مقصود از ضمان این است که تلف در عهده شخص باشد به نحو شرط نتیجه، که این می‌شود حکم شرعی یا حکم عقلایی.

بنا بر این وقتی ضمان شد حکم شرعی یا حکم عقلایی دیگر معنا ندارد که به شرط متعاقدین محقق شود چون خارج از اختیار متعاقدین است. لذا نتیجه بحث این می‌شود که متعاقدین می‌توانند ملتزم شوند به پرداخت خسارت اما نمی‌توانند به التزام‌شان ضمان درست کنند، ضمان یک حکم شرعی است و کسی که ضمان را درست می‌کند شارع مقدس است یا عقلاء.

غیر ضمان هم از احکام وضعیه و تکلیفیه همین طور است؛ مثلا ما وجوب وفاء را نمی‌توانیم درست کنیم، وجوب وفاء به نذر کار شارع مقدس است، ما موضوع وجوب وفاء به نذر را درست می‌کنیم که نذر می‌کنیم. وجوب وفاء به عقد یک حکم عقلایی است ما وجوب وفاء به عقد را درست نمی‌کنیم ما موضوع وجوب وفاء را درست می‌کنیم که عقد است. لذا هر حکمی چه حکم تکلیفی و چه حکم وضعی قابل جعل به وسیله متعاقدین نیست.

بعد ایشان یک شاهدی ذکر می‌کند بر این مطلب.[۲] توضیح آن شاهد عبارت از این است که ـ این‌ها را خوب دقت کنید چون همه این‌ها باز مورد اشکال واقع شده ـ می‌فرماید شرطی که در عقد قرار داده می‌شود دو قسم دارد: تارة شرط در مورد عقد است، تارة شرط خارج از مورد عقد است.

جایی که شرط در مورد عقد است مثل این که ما شرط می‌کنیم ضمان مستأجر را در عقد اجاره نسبت به عین مستأجره. عقد ما اجاره است، مورد عقد عین مستأجره است، ضمانی که درست می‌کنیم نسبت به مورد عقد است که می‌شود عین مستأجره، می‌گوییم مستأجر ضامن باشد نسبت به عین مستأجره.

تارة شرطی که قرار می‌گذاریم در غیر مورد عقد است؛ مثل این که من این خانه را به شما اجاره می‌دهم به شرط این که خانه شما ملک من باشد، ملکیت خانه دیگری هیچ ربطی به مورد عقد ما ندارد. یا من این خانه را به شما می‌فروشم به شرط این که خانه دیگری ملک من شود، این می‌شود شرط در غیر مورد عقد.

حالا شاهدی که مرحوم آقای خوئی می‌فرمایند این است که اگر بنا باشد که ضمان به شرط درست شود باید فرقی نکند چه آن شرط در مورد عقد باشد، چه آن شرط در غیر مورد عقد باشد، چون شما می‌گویید شرط صحیح است برای این که ایجاد کند حکم ضمان را، پس شرط ضمان عین مستأجره باید صحیح باشد هم در عقد اجاره و هم در غیر عقد اجاره، ما کتاب را به شما بفروشیم و شرط کنیم ضمان یک کتاب دیگر یا خانه دیگری را، این خانه را به شما اجاره دهیم به شرط ضمان نسبت به منزل دیگر، و حال آن که نسبت به شرط در غیر مورد عقد به قول مرحوم آقای خوئی متفقهی فضلاً از فقیه قائل به صحت نیست، بنا بر این نتیجه می‌گیریم پس شرط ضمان در مورد عقد هم صحیح نیست.

ببینید مرحوم آقای خوئی شاهد می‌آورد، می‌فرماید اگر بخواهد شرط ضمان درست باشد یعنی به شرط ضمان درست شود، باید همان طور که در عقد اجاره شما شرط ضمان می‌کنید در مورد عقد، مورد عقد عین مستأجره است، شما شرط می‌کنید ضمان را نسبت به عین مستأجره، شرط سبب می‌شود برای ضمان، حالا اگر ما شرط کنیم ضمان را در غیر مورد عقد اجاره، این خانه را به شما اجاره می‌دهم نه به شرط این که شما ضامن این خانه باشید، به شرط این که ضامن باشید نسبت به نقصی که به ماشین من وارد می‌شود، مرحوم آقای خوئی می‌فرماید اولی را که شرط ضمان در مورد عقد است، بعضی قائل شدند مثل مرحوم صاحب عروه، مثل مرحوم آقای خلخالی در فقه الشیعه ولی دومی را احدی قائل نیست و حال آن که اگر بنا شود ضمان به شرط درست شود فرقی بین این دو باب نیست؛ همان طور که در مورد عقد، ضمان به شرط درست می‌شود در غیر مورد عقد هم باید ضمان به شرط درست شود، و التالی باطل فالمقدم مثله.

تا این جا فرمایش مرحوم آقای خوئی.

اشکال محقق اصفهانی بر مبنای مرحوم آقای خوئی

مرحوم محقق اصفهانی قدس سره جواب دادند.[۳] مقصود این است که مرحوم اصفهانی نقل می‌فرماید فرمایشی را که جواب مرحوم آقای خوئی هم می‌شود. مرحوم اصفهانی می‌فرماید این خلاف معهود از فقها در غیر مقام ما است چون فقها در مواردی قائل شدند به تحقق ضمان به شرط؛ مثلا در مورد عاریه قائل شدند که ضمان به شرط درست می‌شود یعنی ضمان به نحو شرط نتیجه و نص هم در این مورد وارد شده. صحیحه حلبی:

«عن أبي عبد الله علیه السلام قال: صاحب الوديعة و البضاعة مؤتمنان و قال إذا هلكت‏ العارية عند المستعير لم يضمنه» ضامن نیست «إلا أن يكون قد اشترط عليه»[۴] مگر این که بر مستعیر شرط شده باشد،.

پس همان طور که در سایر موارد قائل شدند به تحقق ضمان به شرط، در اجاره هم همین‌ طور است.

مناقشه صاحب جواهر، قیاس بودن تنظیر اجاره به عاریه

مرحوم صاحب جواهر قدس سره از این بیان مرحوم اصفهانی جواب داده است؛ یعنی صاحب جواهر مطلبی فرموده که جواب فرمایش مرحوم اصفهانی می‌شود.[۵]

صاحب جواهر فرموده این که در عاریه ضمان به شرط درست می‌شود دلیل نمی‌شود که ما در غیر عاریه و در اجاره هم قائل شویم لحرمة القیاس، ‌چون قیاس می‌شود، شما آمدید باب اجاره را قیاس کردید به باب عاریه و این درست نیست.

بعد مضافا اشکال می‌کند و می‌گوید اگر بخواهد این طور باشد که شرط به ضمان در هر جایی درست شود در ودیعه هم باید شرط به ضمان درست شود یعنی در امانت که اگر من کتابی را به شما امانت دادم بتوانم شرط کنم بر شما ضمان آن را عند التلف و النقص بدون افراط و تفریط، و حال آن که از مذاق شرع معلوم است خلاف این مطلب؛ ودعی امین است و ضامن نیست.

جواب محقق اصفهانی، تمسک به وحدت موضوع

مرحوم اصفهانی از اشکال صاحب جواهر جواب می‌فرماید؛[۶] می‌فرماید ما نحن فیه قیاس نیست، چرا شما فرمودید ما نحن فیه قیاس است؟ توضیح جواب مرحوم اصفهانی متوقف است بر تذکر یک مقدمه که این مقدمه را قبلا هم گفتیم برای یادآوری تکرار می‌کنیم.

مقدمه این است که امور بر دو قسم است:

یک قسم اموری است که قابل برای تسبّب نیست یعنی نمی‌شود آن‌ها را کسی مثل متعاقدین، مثل مکلف تسبیب کند و آن‌ها را محقق کند، وجودا و عدما، نه می‌توانند سبب شوند برای وجودش اگر نیست و نه می‌توانند سبب شوند برای عدمش اگر موجود هست، مثل حرمت ربا؛ حکم به حرمت ربا از اموری است که قابل تسبب نیست که شما بخواهید به سببیت آن را بردارید یا در غیر مواردی که ربا نیست شما بخواهید حکم حرمت ربا را بگذارید، در اجناسی که موزون نیست شما بخواهید حکم حرمت ربا را بگذارید.

قسم دوم اموری است که قابل تسبب هست؛ مثل وکالت، وکالت مسبب از عقد وکالت است و قابل هست برای این که تحقق پیدا کند به عقدی که متعاقدین انجام می‌دهند.

ضمان هم قابل برای تسبب هست هم وجودا و هم عدما به اموری، اموری هستند که سبب برای ضمان می‌شوند؛ مثل افراط که سبب برای ضمان است، تفریط سبب برای ضمان است، ید عدوان سبب برای ضمان است، این‌ها همه می‌شوند سبب برای ضمان. پس معلوم می‌شود که ضمان یک امری است که قابل تسبب هست.

حالا می‌خواهیم ببینیم که آیا این ضمانی که قابل برای تسبب هست، به شرط هم قابل تسبب هست یا به شرط قابل تسبب نیست. می‌بینیم در مورد عاریه ضمان ثابت شده است به شرط، تا دیدیم در عاریه ضمان ثابت شده به شرط نتیجه می‌گیریم که پس ضمان قابل تحقق به شرط هم هست چون فرقی بین اجاره و عاریه نیست، چون سبب یکی است مسبب هم یکی است، من أین جاء الاختلاف، من أین جاء الافتراق، سبب شرط است، مسبب ضمان است؛ در عاریه سبب شرط است مسبب ضمان است، در اجاره هم سبب شرط است مسبب ضمان است. به قول مرحوم اصفهانی می‌فرماید: فلا یعقل ان لا یکون الشرط سببا للضمان فی الاجاره مع کون السبب واحدا و هو الشرط و المسبب واحد و هو الضمان، اسم این قیاس نیست، این وحدت موضوع است، پس از فرمایش صاحب جواهر جواب داد.

(سؤال: اول ما باید ثابت کنیم، قسم دوم فرمود اموری که قابل تسبب است مثل وکالت که محقق می‌شود با عقد متعاقدین، ضمان هم کذلک که وجودا و عدما بعموم مثل افراط و تفریط، حالا ما باید ببینیم آیا این شرط جزء این امور هست یا خیر، بعد در مورد آن صحبت کنیم) فرض این است که ضمان به شرط در عاریه درست شد، سبب آن شرط است، مسبب چیست در باب عاریه؟ ضمان است، در اجاره هم من شرط می‌کنم ضمان را، سبب شرط است، مسبب ضمان است (یعنی تنقیح مناط است؟) شما اسم آن را بگذارید تنقیح مناط ولیکن تعبیر دقیق آن وحدت موضوع است یعنی موضوع هر دو این‌ها یکی است، سبب یکی است، مسبب هم یکی است در نتیجه قیاس نمی‌شود باید افتراق باشد تا بشود قیاس مع الفارق (این شرط در عاریه است، آن شرط دیگری است) این چه حرفی است، امروز شما شرط کنید می‌شود شرط در روز چهارشنبه، فردا شرط می‌کنید می‌شود شرط در روز پنج‌شنبه (روز هم اگر دخیل باشد بله؟) از کجا می‌گویید عاریه دخیل است؟ (از کجا می‌گویید دخیل نیست؟) پنج‌شنبه و جمعه را از کجا می‌گویید دخیل نیست؟ این هم دخیل باشد. الان در عاریه شرط کرده امام هم بر فرض صدور روایت فرموده که این شرط نافذ است و ضمان درست می‌شود، عاریه و اجاره هم فرض بر این است که هر دو ید امانی است، از همه این جهات متحد است، سبب یکی است مسبب هم یکی است، وقتی سبب یکی شد و مسبب هم یکی شد دیگر معنا ندارد.ـ

عبارت ایشان را بخوانیم؛

«و ليس هذا قياسا» این کاری که من کردم که از باب عاریه اجاره را استفاده کردم قیاس نیست، چرا؟ یک: این که «فان الضمان قابل للتسبب اليه وجودا و عدما» به چه بیان؟ به صحیحه حلبی. «و الشرط لا يعقل أن يكون سببا تارة و غير سبب اخرى مع وحدة المسبب»[۷] نمی‌شود این سبب یک مرتبه سبب باشد و یک مرتبه سبب نباشد با این که مسبب آن یکی است.

این جوابی بود که مرحوم اصفهانی فرمودند.

اشکال بر محقق اصفهانی

به نظر ما جواب مرحوم اصفهانی ناتمام است و فرمایش مرحوم آقای خوئی را رد نمی‌کند، چرا؟

چون تارة اشکال ما از این جهت بود که آیا ضمان از امور تسبیبیه هست که آیا برای آن سبب خاصی است، این استدلالی که مرحوم اصفهانی فرمودند تام است؛ چون اولا ما نمی‌دانستیم که آیا ضمان از امور تسبیبیه هست یا خیر، یک؛ ثانیا سبب خاص دارد یا خیر؟ دو؛ می‌گفتیم هر دو تا را درست می‌کنیم؛ از امور تسبیبیه است، به صحیحه حلبی آن را درست می‌کنیم، بعد مورد دوم که سبب خاص دارد یا خیر می‌گوییم سبب خاص هم ندارد چون به شرط در عاریه درست شد، سبب واحد است و مسبب هم واحد است، اگر مشکل ما این بود آنچه که فرمایش مرحوم اصفهانی فرموده حلال مشکل بود.

ولیکن مشکل ما عبارت از این است که ضمان حکم شرعی است و حکم شرعی امر آن به ید شارع مقدس است، امر آن به ید غیر شارع نیست لذا معنا ندارد شرطی که از قِبل مکلف هست سبب جعل برای حکم شرعی باشد. بله شرط موضوع حکم شرعی را درست می‌کند همان طور که در توضیح فرمایش مرحوم آقای خوئی گفتیم، عقد موضوع حکم شرعی را درست می‌کند که «أوفوا بالعقود»[۸] است، شرط موضوع حکم شرعی را درست می‌کند که نفوذ است اما شرط که نمی‌تواند حکم شرعی را درست کند.

پس مشکل ما از این جهت است که ضمان حکمٌ شرعیٌ و الحکم الشرعی لیس امره بید غیر الشارع، لذا آنچه که مرحوم اصفهانی فرموده ناتمام است.

می‌ماند شرط ضمانی که در عاریه شده، آن را چه کنیم؟ آن را هم مرحوم آقای خوئی جواب فرمودند؛ می‌فرماید حکم شرعی است و حکم شرعی به ید شارع مقدس است، در مورد عاریه تخصیص زده است، این که مشکلی ندارد شارع مقدس بفرماید شرط ضمان‌آور نیست الا در مورد عاریه که من می‌گویم ضمان‌آور هست، بیده الامر.

عبارت آقای خوئی در این قسمت را بخوانم؛

«أما العارية فحالها حال الإجارة في مناط المنع و عدم الصحة بمقتضى القاعدة حسبما عرفت» به حسب مقتضای قاعده فرقی نیست می‌گوییم در عاریه هم باید شرط ضمان صحیح نباشد چون شرط، حکم شرعی درست نمی‌کند همان طور که در اجاره صحیح نیست «إلا أن النص الخاص قد دل على صحة اشتراطه» یعنی اشتراط ضمان «فيها» فی العاریه «و أن الشارع الذي بيده أمر الرفع و الوضع قد منح المكلف» تجویز کرده برای مکلف «اختيار هذا الحكم و جعل أمره بيده» مگر شارع نمی‌تواند چنین کاری کند؟! «و هذا هو الفارق بين البابين بعد وضوح كون الحكم قابلا للتخصيص. و نظير ذلك إرث المنقطعة» ما می‌گوییم منقطعه مقتضای قاعده این است که توارث نمی‌برد، نفقه ندارد و الی آخر، خود شارع فرموده ارث آن را من استثناء کردم، اگر شرط کند ارث می‌تواند ببرد «فإن الأخبار و إن دلت على اختصاص الإرث بالزواج الدائم و أما المنقطعات فهن مستأجرات و لا ميراث لهن، إلا أن الدليل الخاص قد دل على تحقق الوراثة مع اشتراطها في متن العقد، و لا ضير في الالتزام به بعد كون المنع المزبور قابلا للتخصيص. نعم، لا يحكم بصحة الشرط في غير موارد قيام الدليل، و من ثم لا يسوغ اشتراط الإرث في البيع و نحوه» شما بگویید من این کتاب را به شما می‌فروشم به شرط این که این زن منقطعه ارث ببرد، این نمی‌شود، «و إلا فلو كان الدليل قائما على أن للمالك تعيين وارثه» مالک بگوید من این کتاب را به شما می‌فروشم به شرط این که فلانی هم ارث ببرد از این کتاب، اگر دلیل داشتیم ملتزم می‌شدیم «و أن اختيار تمام المال بيده كما قام الدليل على أن اختيار الثلث بيده صح وقوعه موردا للشرط، و شمله عموم المؤمنون عند شروطهم، و لكنه لم يقم عليه أي دليل، بل قام الدليل على عدمه، و أن الوارث ينحصر في طبقات معينة، إلا مع الاشتراط في خصوص المتعة فيكون ذلك تخصيصا في دليل المنع لا محالة».[۹]

جواب دوم جوابی است که مرحوم آقای خلخالی در فقه الشیعه می‌فرماید که می‌گذاریم برای جلسه بعد.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.