بسم الله الرحمن الرحیم
الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین
فرمایشات مرحوم آقای خوئی را بیان کردیم.
تا این جا نتیجه این شد که ضمان به نحو شرط فعل مشکلی ندارد اما ضمان به نحو شرط نتیجه یعنی به معنی اشتغال ذمه [مورد این اشکال است] که اشتغال ذمه یک حکم شرعی است و این به ید مستأجر و مالک نیست.
کلام فقه الشیعه
فقه الشیعه اساسا قائل به صحت اشتراط ضمان نسبت به مستأجر است لذا ایشان سعی می‌کند که [در] تمام وجوهی که نسبت به عدم صحت گفته شده مناقشه کند. ایشان چند مطلب دارد:
مطلب اول: جواب به استدلال صاحب جواهر
مطلب اول ایشان جوابی است که از اشکال صاحب جواهر[۱] می‌دهد و این همان جوابی است که مرحوم اصفهانی قدس سره فرموده.[۲]
[ایشان] می‌فرماید[۳] در ما نحن فیه چون عین مستأجره در نزد مستأجر امانت مالکی است، پس استیمانی که مالک نسبت به این عین بالنسبه به مستأجر کرده امر آن به ید مالک و قبول مستأجر است، بستگی دارد که مالک عین، مالک بیت چطور استیمان کرده و چطور طلب کرده که مستأجر امین بر مالش باشد و مستأجر هم چطور قبول کرده، تحدیدی از ناحیه شرعی نیست، امر می‌شود به ید خود مالک و مستأجر، بعد می‌شود مورد سیره عقلاء و ردعی هم از شارع مقدس که نرسیده، در نتیجه شرط ضمان مستأجر می‌شود ثابت.
بلکه دلیل[۴] وارد شده بر تضمین امانت مالکیه در عاریه؛ روایت آن را خواندیم که در عاریه طبق نص جائز بود که مالک شرط ضمان کند بر مستعیر، و عاریه و اجاره مشترک هستند در این که عین امانت مالکی است در نزد مستعیر و در نزد مستأجر. پس همان روایتی که دلالت می‌کند بر جواز ضمان در استعاره که امانت مالکی است که استیمانی است از طرف مالک و قبولی است از طرف مستعیر، همان روایت هم دلیل است در باب اجاره؛ چون در باب اجاره هم استیمان است از طرف مالک و قبول است از طرف مستأجر.
بعد هم کلام صاحب جواهر[۵] را ذکر می‌کند که فرمود قیاس است و ما قائل به قیاس نیستیم، و بعد ایشان همان جواب مرحوم اصفهانی[۶] را ذکر می‌کند و توضیح می‌دهد.
خلاصه توضیح ایشان[۷] هم این است که امانت در اجاره و عاریه و مانند این‌ها از یک حقیقت است و آن امانت مالکیه است. چرا؟ چون مالک به اختیار خودش کسی را بر مالش امین قرار داده و طرف هم قبول کرده و این مورد بناء عقلا است. حتی ایشان می‌فرماید اخباری هم که در این مقام وارد شده این اخبار امضا می‌کنند سیره عقلاییه را.
این‌ها را خوب دقت کنید خیلی تفاوت است؛ مرحوم آقای خوئی فرمود[۸] این اخبار علی خلاف القاعده است، استثناء است تعبدی است من الشارع در مورد عاریه. ایشان می‌فرماید خیر، این اخبار همان چیزی است که مورد سیره عقلاء است؛ مالک استیمان کرده و طلب کرده که مستعیر امین بر مالش باشد، مستأجر امین بر مالش باشد و او هم قبول کرده است، این در بین عرف عقلاء که هست، این روایت هم دارد این‌ها را امضا می‌کند. بنا بر این شرط ضمان می‌شود یک امری که مورد سیره عقلا است و از طرف شارع مقدس هم ردعی نشده.
مطلب دوم: جواب به نقض باب ودیعه
مطلب دوم ایشان جوابی است که نسبت به اشکال در ودیعه گفته شد که اگر شرط ضمان صحیح است، ضمان استیمان از طرف مالک هست بر ما، پس در ودیعه یعنی در امانت هم ما بگوییم شرط ضمان صحیح است، من کتابم را به شما امانت می‌دهم در حفظ و شرط کنم بر شما ضمان را، بدون افراط و تفریط ـ روشن است که محل بحث بدون افراط و تفریط است ـ و حال آن که احدی قائل نیست.
ایشان جواب می‌فرماید[۹] که در ودیعه اصلا موردی برای استیمان نیست. چرا؟ چون شخص ودعی نائب مناب مالک است، وقتی نائب مالک شد، همان طور که ضمان مالک نسبت به خودش معنا ندارد، ضمان کسی هم که نائب مالک هست نسبت به مال معنا ندارد، و این به خلاف عاریه و اجاره هست؛ در عاریه مستعیر نائب مناب مالک نیست، او ظروف را گرفته، قالی را گرفته برای این که انتفاع ببرد عید الزهرا گرفته انتفاع ببرد، در اجاره، او خانه را اجاره کرده برای این که منفعت را استیفاء کند، نائب مناب من مالک نیست.
بعد ایشان می‌فرماید خلاصه [این که] ـ این مهم است ـ اشتراط ضمان در اجاره «حکمٌ علی القاعدة» حکم علی القاعده است، به همان بیانی که گفتیم چون استیمانٌ من المالک و قبولٌ من الامین و المؤتمن. بعد می‌فرماید: «و ليس دليله [قاعدة] المؤمنون»[۱۰] دلیل نفوذ آن هم «المؤمنون عند شروطهم»[۱۱] نیست تا بعد شما اشکال کنید که «المؤمنون عند شروطهم» مشرع نیست بنا بر این نمی‌تواند اثبات کند نفوذ شرط ضمان را، خیر، دلیل صحت شرط ضمان سیره غیر مردوعه است. این دیگر نهایت استدلالی است که می‌شود گفت برای صحت شرط ضمان مستأجر.
تأمل در مطلب اول و دوم
به نظر ما آنچه که ایشان فرموده است مورد تأمل است.
۱. مغایرت مختار بودن مالک با مجعولیت اشتغال ذمه
اشکال اول این است که ایشان فرمود این عین امانةٌ عند المستأجر، و چون امانت مالکیه هست امر آن به ید مالک و قبول مستأجر است بدون این که تحدیدی از ناحیه شارع مقدس باشد. در این جا ما باید ببینیم که آیا مقصود از ضمان چیست.
اگر مقصود از ضمان به نحو شرط فعل باشد که ما او را امین بر مال قرار دهیم و شرط ضمان بر او کنیم به نحو شرط فعل، این امره به ید مالک [است]. اما اگر ضمان حکم شرعی شد، وقتی حکم شرعی شد دیگر امر آن به ید مالک نیست، امر آن به ید شارع است.
حالا خوب دقت کنید، اشتغال ذمه حکم شرعی است یا مجعول از طرف مالک است؟ اشتغال الذمه حکم شرعی است؛ خوب دقت کنید این جا، وقتی حکم شرعی شد امر آن به ید شارع مقدس است نه به ید مالک، و شرط ضمان در ما نحن فیه به نحو شرط نتیجه یعنی اشتغال ذمه مستأجر به تلف و نقصی است که وارد می‌شود. و عجب این است که خود ایشان ضمان را تعریف می‌کند به اشتغال ذمه؛ ایشان در آخر بحث یک اشکال ششمی طرح می‌کند که در آن اشکال ششم نص عبارت ایشان این است؛ «فيكون المُنشأ فى شرط الضمان نفس الضمان اى اشتغال ذمة المستأجر بقيمة العين لو تلفت»[۱۲] اشتغال ذمه که حکم شرعی است لذا شرط ضمان به نحو شرط نتیجه می‌شود حکم شرعی، ما اعتراف هم از خود ایشان گرفتیم و وقتی شد حکم شرعی، امره بید شارع، دیگر به ید مالک و مستأجر نیست که حالا ضمان بگذارند یا ضمان را بردارند. این اولا.
۲. ضرورت احراز امضای شارع در حجیت سیره عقلاییه
ثانیا این که ایشان استدلال کرده است به سیره عقلاء و می‌فرماید که ما دیگر احتیاجی به «المؤمنون عند شروطهم» نداریم، دلیل نفوذ، المؤمنون نیست تا شما اشکال کنید که آیا المؤمنون مشرع هست یا مشرع نیست، [این درست نیست.] این جا را هم خوب دقت کنید، نکته‌ای که می‌گوییم یک نکته عام است و همه جا هم به درد می‌خورد. یک چیزی که مورد سیره عقلاء و بناء عقلاء باشد ما احتیاج داریم به امضا، حتی اگر سیره، سیره عام باشد، این را ما در مبحث مفصلی که راجع به سیره بحث کردیم توضیح دادیم که الحمدلله چاپ هم شد، چون بعضی‌ها سیره عام را محتاج به امضا نمی‌دانند پس سیره محتاج به امضا است. ما دو رقم امضا داریم:
تارة هیچ دلیل لفظی نسبت به مورد سیره وارد نمی‌شود، این جا می‌گویند کشف می‌کنیم امضا را از عدم الردع.
این هم نکته مهمی است چون خودش بحث بسیار دقیقی است که آیا ما در حجیت سیره، امضاء را لازم داریم یا عدم الردع را؟ عده‌ای از محققین مثل مرحوم آقای خوئی، مثل والد معظم مد ظله العالی و این بزرگان می‌گویند ما امضا لازم داریم، عدم الردع اگر کاشف از امضا باشد مفید است. از بعضی از کلمات مرحوم اصفهانی استفاده می‌شود که در امضا، عدم ردع کافی است یعنی اگر ما شک داشته باشیم که آیا این سیره امضا شده یا نشده، همین که ردعی نرسیده باشد می‌گوییم ممضی است، و خیلی اثر عملی پیدا می‌شود بین این دو مبنا که این دو مبنا را هم من در بحث سیره مفصل توضیح دادم.
تارة ما نسبت به امضاء سیره دلیل لفظی داریم؛ وقتی دلیل لفظی داریم باید برویم سراغ دلیل لفظی و ببینیم حد و ثغور آن دلیل لفظی چیست؛ مثلا در باب عقود «أوفوا بالعقود»[۱۳] داریم، در باب بیع «أحل الله البيع»[۱۴] داریم باید برویم سراغ «أحل الله البیع» و ببینیم مفاد آن چیست.
در ما نحن فیه ما «المؤمنون عند شروطهم» را داریم الا شرطی که خالف کتاب الله و السنة. شرط عدم ضمان مصداق شرط هست، وقتی مصداق شرط شد مشمول «المؤمنون عند شروطهم» هست یا خیر؟ هست، پس باید ما ببینیم «المؤمنون عند شروطهم» گستره جعل آن تا چه مقدار است تا بفهمیم که سیره عقلا را تا چه مقدار امضا کرده. بعد می‌گوییم اگر شرط به نحو شرط فعل باشد «المؤمنون عند شروطهم» امضا می‌کند چون فعل مربوط به مکلف است و «المؤمنون عند شروطهم» می‌فرماید مؤمن ملتزم به شرطش است. اما اگر شرط، شرط نتیجه و اشتغال ذمه باشد که حکم شرعی است اصلا ربطی به «المؤمنون عند شروطهم» پیدا نمی‌کند.
بنا بر این در ما نحن فیه سیره عقلائیه برای ما کافی نیست ما باید بدانیم «المؤمنون عند شروطهم» چه کار می‌کند؛ «المؤمنون عند شروطهم» هم که شامل شرط نتیجه نمی‌شود.
بنا بر این اصل اقتضا می‌کند عدم صحت شرط را. همیشه خاطرتان باشد اصل اولی در باب معاملات اصالة الفساد است، اصل عدم تأثیر است که این را باز مفصل در نقل نظریه مرحوم آسید عبدالاعلی سبزواری رحمة الله علیه توضیح خواهم داد.
۳. اشکال به اتحاد عاریه و اجاره
اما آنچه که نسبت به اتحاد عاریه و اجاره فرمود، جواب این همان است که در سابق گفتیم که مرحوم آقای خوئی فرمودند[۱۵] که این‌ها به نص خاص خارج شده چون حکم شرعی است و امر حکم شرعی به ید شارع است، شارع مقدس در مورد عاریه استثناء زده.
این تمام شد.
مطلب سوم: استدلال بر صحت شرط ضمان به روایات
مرحوم صاحب فقه الشیعه برای صحت شرط ضمان مستأجر استدلال می‌کند به دو نص که این دو نص دال بر صحت شرط ضمان در باب اجاره است.
نص اول روایت یعقوب بن شعیب است:
«و بإسناده عن الحسن بن محمد بن سماعة عن حسين بن هاشم و علي بن رباط و صفوان بن يحيى كلهم عن يعقوب بن شعيب عن أبي عبد الله علیه السلام» کاری هم به سند نداریم چون ایشان بحث سندی را طرح نکرده «قال: سألته عن الرجل يبيع للقوم بالأجر» برای مردم جنس می‌فروشد به اجرت، پس اجیر می‌شود «عليه ضمان مالهم» حالا اگر مالی را که دادند به این [شخص] تا بفروشد بدون افراط و تفریط تلف شد، آيا ضامن است یا ضامن نیست؟ «قال إذا طابت نفسه بذلك» اگر خود اجیر هم قبول دارد اشکالی ندارد «إنما أخاف أن يغرموه أكثر مما يصيب عليهم فإذا طابت نفسه فلا بأس» ترس من از این است و از این جهت ملاحظه دارم که مبادا این‌ها بخواهند بیشتر از آنچه که قیمت جنس هست آن شخص را بدهکار کنند و الا اگر خود اجیر راضی است لا بأس.
این جا شرط ضمان شده در باب اجاره و آن هم به نحو اشتغال ذمه و شرط نتیجه است چون ندارد که علیه أن یعطی من ماله، یجبر من ماله. روایت در وسائل الشیعه جلد ۱۸ صفحه ۷۳ هست.
روایت دوم: «محمد بن إدريس في آخر السرائر نقلا من كتاب موسى بن بكر عن العبد الصالح علیه السلام قال: سألته عن رجل استأجر ملاحا و حمله طعاما في سفينة و اشترط عليه إن نقص فعليه» سؤال کرد از کسی که یک ملاحی را اجیر کرده که حمل طعام کند برای او در سفینه، و شرط کرد بر او که اگر نقصی بر آن وارد شد ضامن هستی «قال إن نقص فعليه قلت فربما زاد قال يدعي هو أنه زاد فيه قلت لا قال فهو لك»[۱۶] یعنی بر طبق شرطی که کردند شرط‌شان نافذ است.
این دو روایت هم اثبات می‌کند صحت ضمان را در باب اجاره.
مناقشات در استدلال به روایات
استدلال به این دو روایت هم به نظر ما ناتمام است.
جهت اول عبارت از این است که این دو روایت خاص به مورد اجیر است و مورد بحث ما اعم است، به خصوص در اجاره اعیان است، و ما نمی‌توانیم سرایت بدهیم صحت ضمان را در باب اجیر نسبت به صحت ضمان در باب اجاره اعیان، چون اجاره اعیان با اجاره اعمال تفاوت‌هایی دارد که اگر به خاطرتان باشد در بحث ضمان نسبت به عمل مستأجر و نسبت به عمل اجیر چند مسأله بود، اجاره اعمال با اجاره اعیان تفاوت‌هایی دارد و نفس این تفاوت‌ها سبب می‌شود که ما نتوانیم از این دو روایت استفاده کنیم یک حکم عام را.
آقای خوئی می‌فرماید این نص خاص است و مورد استثناء خاص است، مثل قضیه عاریه است.
و یک نکته دیگری که از این روایات به دست می‌آید این است که معلوم می‌شود قصه هم خیلی آن طور نبوده که عقلایی باشد و احتیاج به سؤال و جواب نداشته باشد و [احتیاج به] «المؤمنون عند شروطهم» نداشته باشد، سؤال کردند، چون خود ایشان بعد از این می‌فرماید که اصلا این شرط ضمان احتیاج به دلیل خاص ندارد و حکم علی القاعده است، اگر حکم علی القاعده باشد علی القاعده سؤال ندارد، ممکن است ولی یک مقدار بعید است.
علی ای حال این از باب استثناء می‌شود و دلیل بر صحت ضمان در باب اجاره به طور کل در مورد اعیان نمی‌شود.
مطلب چهارم ایشان جوابی است که از مرحوم آقای خوئی می‌فرماید. اگر یادتان باشد مرحوم آقای خوئی یک اشکال جالبی کردند و فرمودند «لا نعرف متفقها فضلاً عن الفقیه»[۱۷] که ملتزم شود به شرط ضمان در غیر مورد عقد، و اگر در غیر مورد عقد درست نیست در خود مورد عقد هم درست نیست.
فرمایش مرحوم آقای خوئی چه بود فردا ان‌شاءالله.
و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.
۱) فإثبات الضمان به ـ حينئذ مع أن أسبابه انما تستفاد من الشرع ـ لا يخلو من منع. جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام ج۲۷ ص ۲۱۷
۲) أن التأمين تارة عقدي كالوديعة التي هي استنابة في الحفظ فيد الودعي يد المالك و لا معنى لكون الإنسان ضامنا لنفسه و أخرى تأمين خارجي بتسليطه للغير على ماله عن رضاه لاستيفاء المنفعة أو للانتفاع به أو للاتجار به فقد اتخذه في هذه الموارد أمينا على ماله و هذا إنما يكون مع تجرد التسليط عن كل شي‌ء، و اما إذا سلطه على نحو جعل ماله في عهدته فهذا ضد التأمين فلا يكون التسليط تأمينا بنفسه حتى ينافي التضمين بل مع تجرده. نعم إذا كانت العين أمانة شرعية فشرط ضمانها شرط مناف للأمانة، إلا أن المبنى غير صحيح كما تقدم، بل يمكن أن يقال إن ترخيص الشارع في وضع اليد على العين ليس ترخيصا أصليا نفسيا ليتمحض في التأمين على أى حال بل ترخيص على طبق تسليط المالك فاذا سلطه بقول مطلق كان ترخيص الشارع تأمينا و إذا سلطه بجعل العين في عهدته كان ترخيصه على طبق تسليط المالك لفرض التبعية في الترخيص. الإجارة (للأصفهاني) ص ۳۸
۳) يمكن ان يقال انه لا يمنع الضمان فى العين المستأجرة الا كونها أمانة عند المستأجر، و لكن حيث أنها أمانة مالكية يكون امرها بيد المالك و قبول المستأجر من دون اى تحديد فى ذلك شرعا، بل يدور أمرها مدار ارادتهما على نحو السيرة العقلائية من دون ورد ردع شرعى، بل ورد الدليل على جواز تضمين الأمانة المالكية فى العارية بالشرط بنص خاص كما تقدم و تشترك العارية مع الاجارة فى كون العين أمانة مالكية فان العين المستعارة أمانة عند المستعير كما ان العين المستأجرة أمانة عند المستأجر من طرف المالك. فقه الشيعة ـ كتاب الإجارة ص ۴۲۰
۴) علي بن إبراهيم عن أبيه عن ابن أبي عمير عن ابن أبي يعفور عن حماد عن الحلبي عن أبي عبد الله علیه السلام قال: صاحب الوديعة و البضاعة مؤتمنان و قال إذا هلكت العارية عند المستعير لم يضمنه إلا أن يكون قد اشترط عليه. تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان) ج۷ ص۱۸۳
۵) و حصوله في العارية بدليل خاص لا تقتضي ثبوته في المقام بعد حرمة القياس، و إلا لاقتضى جواز اشتراط ضمان الوديعة و نحوها من الأمانات التي يمكن دعوى معلومية خلافه من مذاق الشرع. جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام ج۲۷ ص ۲۱۷
۶) و ليس هذا قياسا فان الضمان قابل للتسبب اليه وجودا و عدما. الإجارة (للأصفهاني) ص ۳۸
۷) و الاقرب ما افاده (قدس سره) توضيح ذلك: ان الأمانة فى الإجارة و العارية و نحوهما مما تقدم كلها أمانة مالكية لاستيلاء المالك لاتخاذ الأمين على ماله اختيارا كما هو بناء العقلاء على ذلك، و أما الأخبار الواردة فى تلك الموارد فالظاهر آنها امضاء لبناء العقلاء، لا تعبد محض، و من المعلوم ان الامانة المالكية امرها بيد المالك فاذا اشترط الضمان كان ذلك ضد الاستيمان و يتم الضمان بقبول الضامن ببناء العقلاء و لم يرد ردع من الشارع. فقه الشيعة ـ كتاب الإجارة ص ۴۲۱
۸) أما العارية فحالها حال الإجارة في مناط المنع و عدم الصحة بمقتضى القاعدة حسبما عرفت، إلا أن النص الخاص قد دل على صحة اشتراطه فيها. موسوعة الإمام الخوئي ج۳۰ ص ۲۲۷
۹) و لا ينتقض ذلك بعدم جواز الاشتراط فى الوديعة لانها عبارة عن استنابة الغير فى حفظ المال و كأن يده يد المالك و لا معنى لضمان الشخص لنفسه، فما فى الجواهر من النقض بعدم جواز اشتراط الضمان فى الوديعة فى غير محله للفرق بينها و بين العارية و الإجارة و نحوهما، فان الوديعة استيمان فى الحفظ بخلاف العارية و الاجارة فان العارية للانتفاع بالعين المستعارة و الاجارة لاستيفاء المنفعة من العين المستأجرة، فالوديعة لا تناسب الضمان- كما اشرنا بخلافهما. فقه الشيعة ـ كتاب الإجارة ص ۴۲۱
۱۰) همان
۱۱) وسائل الشيعة ج۲۱ ص۲۷۶
۱۲) فقه الشيعة ـ كتاب الإجارة ص ۴۲۴
۱۳) المائدة ۱
۱۴) البقرة ۲۷۵
۱۵) و أما العارية فحالها حال الإجارة في مناط المنع و عدم الصحة بمقتضى القاعدة حسبما عرفت، إلا أن النص الخاص قد دل على صحة اشتراطه فيها، و أن الشارع الذي بيده أمر الرفع و الوضع قد منح المكلف اختيار هذا الحكم و جعل أمره بيده. و هذا هو الفارق بين البابين بعد وضوح كون الحكم قابلا للتخصيص. موسوعة الإمام الخوئي ج۳۰ ص ۲۲۷
۱۶) وسائل الشيعة ج۱۹ ص۱۳۹
۱۷) لا نعرف متفقها فضلا عن فقيه يلتزم بنفوذ شرط الضمان في غير مورد العقد. موسوعة الإمام الخوئي ج۳۰ ص ۲۲۶