خلاصه مباحث گذشته در بررسی شرط ضمان در عقد اجاره

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

مطلب چهارم: جواب مرحوم خلخالی به مرحوم آقای خوئی

مطلب چهارمی که فقه الشیعه دارد، جواب از فرمایشی است که مرحوم آقای خوئی داشتند. ایشان فرمود اگر ما بخواهیم قائل شویم شرط ضمان مستأجر صحیح است، باید قائل شویم که شرط ضمان در غیر مورد عقد هم صحیح است؛ مثلا کسی خانه خود را بفروشد به شرط این که خانه دیگری در ضمان مشتری باشد، و حال آن که «لا نعرف متفقها فضلا عن فقيه يلتزم بنفوذ شرط الضمان في غير مورد العقد».[۱]

صاحب فقه الشیعه جواب می‌فرماید،[۲] یمکن الجواب که محل کلام اشتراط ضمان امانت مالکیه‌ای است که تحت ید مشروط علیه باشد، نه این که شرط ضمان کند نسبت به چیزی که تحت ید مشروط علیه ـ در ما نحن فیه مستأجر مشروط علیه است ـ نباشد، این را ما هم قبول داریم که درست نیست. اشتراط ضمان امانت مالکیه نسبت به آنچه که تحت ید مشروط علیه است و تحت ید مستأجر هست، این را ما می‌گوییم درست است و امره بید المالک است؛ مثل این که اجاره بدهد خانه را و شرط کند ضمان را نسبت به همین خانه‌ای که تحت اجاره هست، می‌شود عین مستأجره، اما آن که خارج هست، آن اصلا مربوط به شخص مشروط علیه نیست و مشروط علیه نسبت به آن امانت مالکیه‌ای ندارد. مورد بحث ما جایی است که امانت مالکیه باشد. امانت هم اگر امانت مالکیه شد گفتیم که استیمان از طرف مالک، یعنی طلب امانت از شخصی، دائر مدار نحوه شرطی است که مالک می‌کند و قبول مؤتمن و مشروط علیه، لذا مشکلی نخواهد داشت.

تأمل در مطلب چهارم

به نظر ما این فرمایش هم ناتمام است. چرا؟ چون ایشان معیار صحت اشتراط را این قرار داده که مال امانت مالکیه باشد و لذا می‌گوید امره بید المالک و قبول مشروط‌ علیه،[۳] [صاحب] فقه الشیعه معیار را این قرار داده، و این جواب از مرحوم آقای خوئی نمی‌شود. چرا؟ چون مرحوم آقای خوئی شرط ضمان را حکم شرعی می‌داند و امره بید المالک نمی‌داند، امره بید الشارع می‌داند.

یک مثالی می‌زنیم که مناسب باشد و در مثال مناسب نقض وارد می‌کنیم؛ به این بیان که می‌گوییم اگر یک خانه‌ای را قبلا من به شما اجاره دادم، الان کتابی به شما بفروشم به شرط ضمان نسبت به عین مستأجره‌ای که در اجاره به شما دادم، مرحوم آقای خوئی می‌فرماید این جا هم درست نیست و حال آن که اگر شرط ضمان درست باشد باید این جا هم درست باشد.

یک مرتبه دیگر بگویم؛ اشکال صاحب فقه الشیعه این بود که باید مورد اشتراط نسبت به مشروط علیه چیزی باشد که ید مشروط علیه بر او ید امانت مالکیه باشد؛ این جا را شما باید نقض کنید، می‌گوییم نقض می‌کنیم، خانه‌ای را من قبلا به شما اجاره داده‌ام و ید شما بر این خانه الان ید امانت مالکیه است، بعد از یک ماه یا دو ماه یا سه ماه یک کتاب به شما می‌فروشم و شرط می‌کنم به نحو شرط نتیجه، ضمان عین مستأجره‌ای را که یک ماه پیش به شما اجاره دادم. مرحوم آقای خوئی می‌فرماید این هم قابل التزام نیست. چرا؟ چون ریشه تمام این‌ها عبارت از این است که ضمان به نحو شرط نتیجه به معنی اشتغال ذمه است، همان طور که خود ایشان هم تصریح کرد، و اشتغال ذمه حکم شرعی است و امر آن به ید شارع مقدس است نه به ید غیر شارع، پس این فرمایش ایشان هم درست نیست.

مطلب پنجم: جواب مرحوم خلخالی به نقض به باب ارث و انقطاع سلطنت میت

بعد مرحوم آقای خوئی اگر به خاطرتان باشد نقضی [مطرح] کردند به مورد ارث[۴]؛ فرمودند چطور در مورد ارث صحیح نیست که کسی چیزی را به غیر بفروشد و شرط کند توارث شخصی را که از نظر شرعی آن شخص ارث‌بر نیست، می‌گوید من این کتاب را به تو می‌فروشم به شرط این که پسرعموی تو از تو ارث ببرد، فرمود این نمی‌شود؛ چرا نمی‌شود؟ به خاطر این که توارث، ارث، یک حکم شرعی است، دائر مدار جعل شرعی است، متعاقدین نمی‌توانند توارث جعل کنند که چه کسی از چه کسی ارث ببرد و چه کسی از چه کسی ارث نبرد.

ایشان می‌فرماید[۵] در این مورد هم ما قبول می‌کنیم، چون ارث یک حکم شرعی است و علاقه میت نسبت به مایملک خود بعد از فوت منقطع می‌شود الا نسبت به ثلث اگر وصیت به ثلث کرده باشد، در نتیجه وقتی که منقطع شد دیگر حقی ندارد که بخواهد بگوید آن مال به چه کسی برسد و به چه کسی نرسد، لذا همه شما می‌دانید وصیت هم اگر بخواهد بکند که مال به چه کسی برسد باید مازاد بر ثلث نباشد، یعنی اگر بگوید این مقدار از مایملک من را به پسرعمویم بدهید به عنوان ارث و توارث، نمی‌شود بدهد، باید به عنوان مایملک خودش که ثلث هست از ثلث خودش بدهد. ایشان می‌فرماید که ما هم این‌ها را قبول داریم، ما جایی را می‌گوییم که تحت سلطنت مالک باشد و در باب اجاره استیمان نسبت به عین مستأجره تحت اختیار مالک هست.

تأمل در مطلب پنجم

جواب از این مطلب هم روشن هست که استیمان در عقد اجاره به ید مالک نیست، این حکم شرعی است. این نکته را خوب دقت کنید. گاهی وقت‌ها اشتراک لفظی موجب مغالطه می‌شود؛ ما یک حکم شرعی به ضمان داریم؛ تارة این حکم شرعی به ضمان به عقد ضمان درست می‌شود که نقل به ذمه است، در کتب فقهی خوانده‌اید و این درست است. تارة سبب ضمان عقد است. تارة سبب ضمان افراط و تفریط است. یک سبب برای ضمان داریم که عبارت از شرط فعل است. دقیقا هیچ فرقی نمی‌کند من بگویم اگر نقصی به خانه وارد شد تو باید جبران کنی نقص را، جبران نقص هم صد هزار تومان است. بعد، شرط نتیجه هم که بکنیم همین می‌شود، یعنی اگر من شرط نتیجه کنم که اگر نقصی بر خانه وارد شد تو ضامن هستی، باز باید مستأجر همان صد تومان را بدهد. در فعل، فعل من است و به دست خودم است اما در شرط ضمان که حکم شرعی است به دست شارع است.

لذا باید این را توجه داشت که اثر آن یکی است فرق می‌کند با این که این اثر به چه وسیله‌ای درست شود. شما موارد فرار از ربا را در کتاب مکاسب خوانده‌اید با یک معامله می‌شود آن زیاده را مالک شد و با معامله دیگر نمی‌شود آن زیاده را مالک شد در حالی که هیچ فرقی هم بین تملیک آن زیاده نیست. لذا مهم این است که ما تشخیص دهیم که آیا شرط ضمان به نحو شرط نتیجه حکم شرعی هست یا نیست. خود ایشان تصریح می‌کند و عبارت ایشان را دیروز هم خواندم؛

«فيكون المنشأ فى شرط الضمان نفس الضمان» نه پرداخت خسارت، نه جبران خسارت «اى اشتغال ذمة المستأجر بقيمة العين لو تلفت»[۶] اشتغال ذمه حکم شرعی است.

بحث تا این جا تمام شد.

وجه ششم بطلان شرط ضمان، غیر معقول بودن بیان شرط ضمان

آخرین اشکالی که مطرح شده نسبت به این که آیا شرط ضمان به نحو شرط نتیجه صحیح هست یا صحیح نیست، این اشکال است که می‌گوید حتی اگر ما از اشکالات قبل صرف نظر کنیم، ولیکن مفاد اشتراط اساسا تملیک شرط است برای مشروط له؛ مثلا وقتی که من این کتاب را به شما می‌فروشم به شرط خیاطت ثوب، فعل خیاطت ثوب ملک من می‌شود و شما باید خیاطت ثوب را به من تحویل دهید، اساسا اشتراط عبارت است از تملیک شرط به مشروط‌ علیه.

وقتی چنین شد، در نتائج یعنی آن‌هایی که نتیجه و مسبب از اسباب شرعیه هستند مثل ملکیت، مثل ضمان، این‌ها دیگر قابل برای شرط نیستند چون قابل برای تملیک نیستند، ما نمی‌توانیم شرط کنیم ملکیت دار را برای زید، چون معنای آن این می‌شود که ملکیت ملکیت دار را به زید بدهد، چون معنای شرط، تملیک شرط شد، شرط اگر ملکیت است، اشتراط ملکیت، اشتراط را برمی‌داریم و جای آن تملیک ملکیت می‌گذاریم، تملیک ملکیت هم که غلط است. لذا به همین بیان، ضمان هم جزء نتائج است پس تملیک ضمان که می‌شود معنای اشتراط ضمان به نحو شرط نتیجه غلط است.

جواب از وجه ششم

صاحب فقه الشیعه از این اشکال جواب می‌فرماید:

اولا: لا نسلم ان الاشتراط تمليك الشرط بل الالتزام به

می‌فرماید اولا ما قبول نداریم که معنی و مفاد اشتراط تملیک شرط باشد به مشروط‌ له، بلکه مفاد اشتراط التزام به شرط است.

این اشکال وارد است؛ یعنی وقتی که شما شرط می‌گذارید، مشروط علیه ملتزم می‌شود به متعلق شرط و به آن شرط، یا اگر شرط بر خودتان می‌گذارید خود شما ملتزم می‌شوید به آن شرط، بحث تملیک و به ملکیت آوردن در کار نیست. لذا این اشکال وارد است.

ثانیا: لو سلم ذلك فى شرط الفعل لا نسلم فى شرط النتيجة

ثانیا می‌فرماید بر فرض هم که ما قبول کنیم که شرط به معنای تملیک است، این را در شرط فعل قبول داریم نه در شرط نتیجه، چون شرط فعل قابل تملیک هست؛ وقتی شما یک کسی را برای بنایی اجیر می‌کنید او در حقیقت فعل خودش را به شما تملیک می‌کند، یا وقتی شما کسی را اجیر می‌کنید برای خیاطت ثوب این طور است. در شرط فعل تملیک هست، اما در شرط نتیجه ما قبول نداریم که تملیک باشد بلکه مُنشأ نفس خود نتیجه است نه ملکیت آن نتیجه.

شاهد آن هم ارتکاز عرفی است؛ در ارتکاز عرفی وقتی من این خانه را فروختم به شرط این که آن کتاب ملک من باشد معنای آن این است که به نفس شرط کتاب ملک من شود نه این که شرط تملیک می‌کند کتاب را به من. بنا بر این، این اشکال نسبت به شرط نتیجه مندفع است.

این [کلام] درست است، ولیکن خود ایشان می‌فرماید: «فيكون المنشأ فى شرط الضمان نفس الضمان اى اشتغال ذمة المستأجر بقيمة العين لو تلفت»[۷] برای این که درست کند که این جا تملیک نیست می‌گوید در باب شرط نتیجه که شرط ضمان است، متعلق شرط خود نتیجه است نه تملیک نتیجه، یعنی خود اشتغال ذمه، اشتغال ذمه کار شارع است، کار ما نیست، ما موضوع حکم شرعی را می‌سازیم ولیکن ما خود حکم شرعی را نمی‌توانیم بسازیم، لذا در «أوفوا بالعقود»[۸] همان طور که قبلا هم توضیح دادم عقد را ما می‌سازیم اما وجوب وفاء به عقد را شارع مقدس می‌سازد.

نتیجه بحث تا این جا این شد که شرط ضمان به نحو شرط فعل صحیح است و به نحو شرط نتیجه صحیح نیست.

وارد می‌شویم در فرمایشات مرحوم اصفهانی قدس سره.

کلام محقق اصفهانی در مقام

مرحوم اصفهانی قدس سره در این جا دو سه صفحه مطلب دارند که من تقریبا همه این مطالب را توضیح دادم با عبارات مختلف، [اما] چند مطلب جدید ایشان دارد که آن مطالب جدید هم مفید است، این‌ها را طرح می‌کنم.

مطلب ۱. تفصیل بین اثبات عدم مخالفت از منطوق یا مفهوم

مطلب اولی که ایشان این جا دارد عبارت از این است که ما قبول کردیم که اگر شک کنیم شرطی مخالف با کتاب و سنت هست یا مخالف با کتاب و سنت نیست، به استصحاب عدم ازلی احراز می‌کنیم عدم مخالفت شرط را با کتاب و سنت.

یادتان هست که گفتیم سر مطلب هم عبارت از این است قضیه‌ای که مأخوذ است در ما نحن فیه به نحو سالبه به انتفاء موضوع هم صادق است، وقتی به نحو سالبه به انتفاء موضوع هم صادق است پس می‌توانم بگویم در ازل که شرط نبود، مخالفت آن با کتاب هم نبود، بعد که محقق شد، شک در تحقق مخالفت دارم، استصحاب می‌کنم عدم آن را. مثل قضیه قرشیت می‌ماند، این زن در ازل که نبود انتساب به قرشیت نداشت، بعد که موجود شد شک می‌کنم انتساب به قرشیت پیدا کرد، استصحاب می‌کنم عدم آن را.

نکته جالبی که ایشان می‌فرماید این است که این بیان در صورتی است که استفاده ما عدم مخالفت شرط را با کتاب و سنت از منطوق دلیل باشد. اگر از منطوق دلیل ما این را اثبات کنیم این فرمایش درست است، اما اگر دلیل ما بر اشتراط عدم مخالفت، مفهوم باشد کار لنگ است. چرا؟

توضیح مطلب متوقف بر یک مقدمه است و آن مقدمه عبارت از این است که در باب مفاهیم اگر به خاطرتان باشد گفتیم شرط مفهوم عبارت از این است موضوعی که در منطوق موجود است، به انتفاء شرط در مفهوم شرط، به انتفاء وصف در مفهوم وصف اگر قائل باشیم، موضوع منتفی نباشد، موضوع ثابت باشد و شرط منتفی شود، اسم این می‌شود مفهوم؛ مثل زیدٌ إن جائک فاکرمه، مفهوم آن چیست؟ إن لم یجیء، زید اگر نیاید اما موضوع وجوب اکرام که خود زید هست محقق است و منتفی نیست، این جا گفتیم مفهوم گرفتن درست است.

اما اگر قضیه شرطیه مسوق برای بیان موضوع باشد این جا گفتیم جای مفهوم‌گیری نیست؛ مثل إن رزقت ولدا فاختنه، اگر پسری نصیبت شد ختنه‌اش کن. اگر پسری نصیبت نشد چه کسی را ختنه کنی؟! حالا کار نداریم به استحباب ختنه در بنت، روی حساب دیگری داریم می‌گوییم ختنه متعارف را می‌گوییم. این یک قانون است.

حالا در ما نحن فیه؛ در ما نحن فیه اگر استفاده عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت از منطوق باشد، در این جا ما موضوع را داریم و با اصل عدم ازلی استصحاب می‌کنیم درست می‌شود؛ مثل این که مفاد دلیل این طور باشد: کل شرط لا یخالف کتاب الله فهو نافذ، می‌گوییم در ازل که شرط نبود مخالفت آن هم نبود، الان کذلک.

اما اگر استفاده عدم مخالفت شرط با کتاب با مفهوم باشد، طبق مقدمه‌ای که گفتیم باید موضوع ما در لسان دلیل محفوظ باشد حتی با عدم شرط و حتی با عدم مخالفت، چرا؟ چون در منطوق قضیه به نحو سالبه محصله بود و سالبه محصله صادق هست حتی با انتفاء موضوع، لذا می‌گفتیم در ازل شرط نبود، موضوع آن نبود، اما در مفهوم چون موضوع ما باید موجود و محقق باشد پس سالبه ما سالبه به انتفاء موضوع نمی‌تواند باشد، موضوع باید باشد و متصف شود به عدم مخالفت.

تا گفتیم موضوع باید باشد و متصف شود به عدم مخالفت، عدم می‌شود عدم نعتی چون می‌شود نعت شرط موجود. مستصحبی که شما می‌خواهید استصحاب کنید عدم محمولی است، یعنی عدم المخالفه است به نحو لیس تامه ـ در اول بحث قسمت اقسام مخالفت همه این‌ها را توضیح دادم ـ پس عدم مخالفت که ما می‌خواهیم استصحاب کنیم، آن که حالت سابقه دارد عدم محمولی است یعنی عدم المخالفه، لیست المخالفة موجودة به نحو لیس تامه، ولی آن چیزی که لازم داریم و موضوع دلیل است به نحو لیس ناقصه است، شرطی که لیس مخالفا للکتاب، چون از مفهوم استفاده کرد‌م، و استصحاب عدم محمولی برای اثبات عدم نعتی همان طور که قبلا توضیح دادیم اصل مثبت می‌شود و اصل مثبت هم که حجت نیست.

حالا در ما نحن فیه دلیل ما چطوری است؟ دلیل ما این طور است: المؤمنون عند شروطهم الا شرطا خالف کتاب الله،[۹] شرط را حفظ کرده مخالفت را دارد استثناء می‌کند، در نتیجه عدم می‌شود نعتی و قابل استصحاب نیست. مورد قبل که قابل استصحاب بود این گونه بود: کل شرط لا یخالف کتاب الله فهو نافذ.

عبارت ایشان را هم بخوانم؛ «و إذا كان المنطوق متضمنا لمحمول مرتب على موضوع محقق فمفهومه سلبه عن موضوعه فيتمحض» یعنی یتمحض مفهوم «في السالبة بانتفاء المحمول» نه به انتفاء‌ الموضوع «و مفاد الاستثناء الا شرطا خالف كتاب الله، و ليس في الأدلة كل شرط لا يخالف كتاب الله فهو نافذ حتى يحقق هذا المعنى و لو بنحو السالبة بانتفاء الموضوع»[۱۰] آن‌ که ما لازم داریم که سالبه به انتفاء موضوع است، یک چنین دلیلی می‌خواهیم، کل شرط لا یخالف کتاب الله، که عدم المخالفه باشد، عدم المخالفه عدم است و قابل استصحاب است، آن که ما در دلیل داریم الا شرطا خالف کتاب الله است، وصف اثباتی را اخذ کرده، وقتی وصف اثباتی را اخذ کرد استثناء مفهوم دارد، مفهوم آن موضوع می‌خواهد، با موضوع عدم می‌شود عدم نعتی، وقتی عدم نعتی شد استصحاب عدم محمولی برای اثبات عدم نعتی مثبت است. این نکته شریفی است که ایشان توضیح داده.

(سؤال: قضیه موجبه که نیست تا ثابت کند، قضیه سالبه است) بله، ولی سالبه به انتفاء محمول است (سالبه محصلة الموضوع می‌شود، آن زمانی که این نبود مخالفت هم نبود) اگر سالبه محصلة الموضوع شد پس شما باید موضوع را داشته باشید (آن زمانی که نبود مخالفت آن هم نبود، الان هم نیست نه این که به نحو قضیه موجبه به نحو اثباتی بگوییم) الان من یک سؤال بپرسم؛ استصحابی که جاری می‌کنید به نحو سالبه به انتفاء موضوع است یا به نحو سالبه به انتفاء محمول است؟ (یک زمانی بود که این نبود، مخالفت آن هم نبود) یعنی سالبه به انتفاء موضوع است، آن که الان لسان دلیل است چیست؟ سالبه به انتفاء‌ محمول است، پس آن چیزی که می‌خواهیم یک چیز است، آن که استصحاب می‌کنیم یک چیز دیگر است (اصل مثبت یعنی این که چیزی را برای چیزی ما ثابت کنیم) خیر، این اشتباه است؛ قانون اصل مثبت این است، هر گاه آنچه را که موضوع دلیل ما است و لازم داریم غیر از آنچه باشد که استصحاب می‌کنیم می‌شود اصل مثبت. آن چیزی که شما دارید استصحاب می‌کنید سالبه به انتفاء موضوع است، آن چیزی که لازم دارید سالبه به انتفاء محمول است، چرا؟ چون دلیل شما از راه مفهوم درست شد که مفهوم احتیاج به وجود موضوع دارد، این دو تا می‌شوند دو چیز، می‌شود اصل مثبت.ـ

فردا تتمه فرمایش مرحوم اصفهانی را می‌گویم که ایشان یک فرمایشی را از مرحوم شیخ نقل می‌کند که نسبت به آن تحقیق می‌کند.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.