خلاصه مباحث گذشته در بررسی شرط ضمان در عقد اجاره

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین سیما بقیة الله فی الارضین و اللعن علی اعدائهم الی یوم الدین

فرمایش مرحوم اصفهانی[۱] را بیان کردیم. ایشان فرمود که اگر دلیل بر اعتبار عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت به منطوق باشد این جا می‌شود قضیه به نحو سالبه به انتفاء موضوع و قابل استصحاب هست اما اگر استفاده این اعتبار از راه مفهوم باشد چون در مفهوم باید موضوع ثابت داشته باشیم دیگر سالبه به انتفاء موضوع نخواهد بود، می‌شود سالبه به انتفاء محمول با وجود موضوع و در این صورت استصحاب عدم محمولی برای اثبات عدم مخالفت نعتی می‌شود مثبت.

مناقشه در مطلب اول

حق در مقام این است که این اشکال وارد نیست؛ با توضیحاتی که ما در بحث عدم مخالفت کتاب و جریان اصل خلاصه‌ای از جریان استصحاب عدم ازلی را من در آن جا بیان کردم، ببینید چه فرقی است بین بحث قرشیت که دلیل آن این طور است: المرأة تری الحمره الی خمسین الا القرشیه، که در حقیقت می‌شود المرأة تری الحمرة الی خمسین الا المرأة القرشیة،[۲] چه فرقی است بین این دلیل با دلیل ما نحن فیه؟

ما نحن فیه هم همین طور است؛ المؤمنون عند شروطهم الا شرطا خالف کتاب الله و السنة[۳] یعنی به نحو اختصار این طور می‌شود الشرط نافذ الا الشرط المخالف للکتاب و السنة، آن جا بود الا المرأة القرشیة این جا شد الا الشرط المخالف للکتاب، فرقی بین این دو نیست و همان طور که در بحث قرشیت توضیح دادیم استصحاب عدم قرشیت به نحو عدم ازلی اثبات می‌کند موضوع دلیل ما را، می‌گوییم در ازل این مرأة که نبود، انتساب او به قریش هم نبود، شک داریم بعد الوجود متصف به قرشیت شد، انتساب به قریش پیدا کرد استصحاب می‌کنیم عدم آن را؛ کذلک در ما نحن فیه می‌گوییم در ازل که این شرط ضمان مستأجر نبود مخالفت آن با کتاب هم نبود، بعد که این شرط محقق شد شک داریم که آیا متصف به مخالفت با کتاب شد یا نشد.

و اساس مطلب همان است که در بحث استصحاب عدم ازلی به تفصیل در اصول و به اختصار در این جا گفتیم. اگر موضوع ما وصف عدمی داشته باشد این جا مقتضای قاعده این است که اخذ موضوع به نحو ترکب باشد، نه به نحو اتصاف، چرا؟ چون اگر موضوع ما در آن وصف وجودی معتبر بود وصف وجودی عرض است و محتاج به معروض است، پس باید معروض داشته باشد، می‌شود عدم آن عدم نعتی اما اگر آنچه که در موضوع ما معتبر است عدم وصف است، عدم عرض است، عدم عرض که عرض نیست تا محتاج به معروض و موصوف باشد، لذا مقتضای قاعده در مواردی که عدم وصف و عرض در موضوع اخذ می‌شود این است که موضوع به نحو ترکب باشد و اگر به نحو ترکب باشد قابل استصحاب هست.

بله، للمولی این که ولو وصف عدمی هست اخذ کند آن را به نحو اتصاف، ولیکن احتیاج دارد به مؤونه زائده هم ثبوتا هم اثباتا، چون اخذ موضوع به ید حاکم است می‌گوید موضوع عبارت است از شرطی که موجود باشد غیر متصف به مخالفت به کتاب، اخذ می‌کند به نحو اتصاف، یمکن اما خلاف مقتضای قاعده است.

پس ما با فرمایش مرحوم اصفهانی موافق نیستیم چه استفاده شود عدم مخالفت با کتاب از منطوق چه استفاده شود از مفهوم، امر دائر مدار این هست که آیا موضوع ما به نحو ترکب است یا موضوع ما به نحو اتصاف است.

این بحث تمام شد.

مطلب ۲. بیان کلام مرحوم شیخ در مورد اصل در شرط مشکوک المخالفه

بعد مرحوم اصفهانی یک مطلبی را از مرحوم شیخ انصاری نقل می‌کند؛ می‌فرماید: «و لشیخنا العلامة الانصاری قدس سره تقریب الاصل بوجه آخر» ما تقریب اصل به چه وجه کردیم؟ عدم مخالفة الشرط للکتاب و السنة، مرحوم شیخ تقریر کرده به یک وجه دیگری و آن چیست؟ «و هو أصالة عدم الحكم غير القابل للتغير».[۴]

توضیح این مطلب را بدهم. ما الان می‌خواهیم شرط ضمان کنیم، اخبار باب اجاره حکم کردند که مستأجر ضامن نیست پس حکم کردند به عدم ضمان، نمی‌دانیم این عدم ضمان حکمی است غیر قابل تغییر تا در نتیجه با شرط ضمان عوض نشود یا حکمی است قابل تغییر تا با شرط ضمان عوض شود، شک داریم که این حکم غیر قابل تغییر است یا قابل تغییر است، استصحاب می‌کنیم عدم حکم را که غیر قابل تغییر باشد. نتیجه آن این است که حکم عدم ضمان حکم غیر قابل تغییر نیست، پس با شرط ضمان، ضمان درست می‌شود.

چرا مرحوم شیخ چنین اصلی را به میان کشیده است؟ مرحوم اصفهانی[۵] می‌فرماید این که مرحوم شیخ این اصل را مرجع قرار داده است، یعنی گفته حتی اصالة عدم مخالفت شرط با کتاب هم باید برگردد به همین اصل، «وجعله مرجعا للاصل المتقدم»[۶] فرموده این اصلی که من گفتم مرجع و اساس اصل عدم مخالفت است، به چه حساب این را مرحوم شیخ فرموده؟

مرحوم اصفهانی می‌خواهد توضیح بدهد؛ می‌فرماید شاید به نظر از این جهت بوده است که ما در ما نحن فیه احتیاج داریم به نفی عنوان مخالف، که بگوییم شرط ما معنون به عنوان مخالف نیست، این را می‌خواهیم، چون اگر شرط ما معنون به عنوان مخالف با کتاب نباشد مشکلی نداریم. این‌ها را خوب حواستان را جمع کنید مباحث عمیقی است. می‌فرماید که نفی عنوان مخالف به سه صورت ممکن است:

یکی به نفی مبدأ؛ یعنی نفی کنیم خود مخالفت را چون عدم المخالفه نتیجه آن این می‌شود که شرط مخالف نیست.

وجه دوم این است که نفی کنیم انتساب آنچه را که مقوم عنوانیت عنوان است؛ مقوم عنوان یعنی همان موصوف، معروض، که در ما نحن فیه شرط است، وجه دوم این است که نفی کنیم انتساب شرط را به عنوان، بگوییم شرط منتسب به مخالفت نیست مثل این که می‌گفتیم مرأه منتسب به قرشیت نیست.

وجه سوم این است که نفی کنیم معنون را؛ معنون یعنی آنچه که معنون می‌شود به عنوان مخالف، وقتی می‌گوییم زید عالمٌ، زید معنون است عالم عنوان است، در ما نحن فیه معنون عدم الحکم غیر القابل للتغییر است، چون اگر چنین چیزی داشته باشیم، حکم غیر قابل تغییر نداشته باشیم، دیگر اصلا مجالی برای مخالفت با کتاب نیست، معنون خود به خود منتفی می‌شود. پس راه سوم این است که نفی معنون کنیم که نفی معنون به این است که بگوییم حکمی که غیر قابل تغییر باشد موجود نیست، پس می‌توانم شرط ضمان کنم.

مرحوم اصفهانی می‌فرماید البته مآل همه این‌ها به نفی عنوان است، شکی نیست، شما نفی مبدأ کنید که نفی مخالفت است نتیجه آن این است که شرط مخالف نیست، نفی انتساب شرط را به مخالفت کنید نتیجه‌اش این است که شرط مخالف نیست، نفی حکم غیر قابل تغییر کنید نتیجه‌اش این است که شرط مخالف با کتاب نیست، چون چه وقت شرط مخالف با کتاب می‌شود؟ وقتی که حکم غیر قابل تغییر باشد.

پس سرّ این که مرحوم شیخ قدس سره مرجع اصالة عدم مخالفت کتاب را برای شرط اصالة عدم حکم غیر قابل تغییر قرار داده است چون ریشه مطلب در این است ـ آن که مهم است این است ـ که ثابت شود حکم عدم ضمان حکم غیر قابل تغییر نیست.

(سؤال: یعنی اصل سببی و مسببی هستند) خیر، اصل سببی نیست مرجع آن این است یعنی این اگر درست شود همه درست شده است اما اگر این درست نشود بقیه درست نمی‌شود (نفی مبدأ نفی جعل است، نفی معنون نفی مجعول است یا خیر این گونه نیست؟) خیر، نفی مبدأ یعنی نفی مخالفت (…) استصحاب عدم مخالفت است (استصحاب عدم ازلی جعل) دو طور است اگر به خاطرتان باشد این‌ها هم استصحاب عدم جعل دارد و هم استصحاب عدم مجعول دارد.ـ

مطلب ۳. اشکال مرحوم اصفهانی بر کلام مرحوم شیخ

مرحوم اصفهانی اشکال می‌فرماید.[۷] اشکال را خوب دقت کنید. ایشان می‌فرماید که این حکمی که شما می‌خواهید استصحاب کنید، عدم الحکم الغیر القابل للتغییر یا شخص این حکمی است که الان مورد بحث ما است یا کلی حکم است، یعنی کلی حکمی که غیر قابل تغییر باشد ما در شریعت نداریم الا جایی که دلیل بر آن قائم شود.

اگر مراد شخص حکم باشد این که استصحاب آن درست نیست چون «قد انقلب عدمه الی الوجود»[۸] روایاتی که در باب اجاره داشتیم، بعضی بالمنطوق و بعضی بالمفهوم اثبات کردند عدم ضمان مستأجر را، اگر مقصود شخص حکم است که شخص حکم جعل شده است جا برای استصحاب ندارد.

مگر این که شما سلب را برگردانید به حیثیت عدم قبول شرط للتغییر، یعنی بگویید شرط موجود شده، شارع فرموده مستأجر ضامن نیست اما نمی‌دانم که آیا این شرط قابل تغییر هست یا قابل تغییر نیست، استصحاب می‌کنم عدم قبول آن را للتغییر، ولی اصل، اصل مثبت می‌شود چون آن که حالت سابقه دارد به نحو عدم محمولی است، حکمی نبوده است که آن حکم غیر قابل تغییر باشد، به نحو عدم محمولی به نحو لیس تامه، آن که من لازم دارم چیست، این است که این شرط عدم ضمان مستأجر حکم غیر قابل للتغییر نیست این می‌شود عدم نعتی، استصحاب عدم محمولی برای اثبات عدم نعتی می‌شود مثبت.

ببینید مرحوم اصفهانی می‌فرماید این حکمی که شما عدم آن را استصحاب می‌کنید یا شخص حکمی است که مورد نظر است یعنی عدم ضمان است، یا کلی حکم است کلا ما می‌گوییم حکم غیر قابل تغییر در شریعت نیست، اگر شخص این حکم است، این که قد انقلب الی الوجود ما می‌دانیم که شارع حکم فرموده به عدم ضمان، قبلا حکمی نداشته است، نه به ضمان نه به عدم ضمان، ولیکن قد انقلب و حَکَمَ به عدم ضمان، پس حکم فرموده به عدم ضمان، مورد شک نیست، می‌گوییم ما خود آن را استصحاب نمی‌کنیم این که این حکم غیر قابل تغییر نباشد را استصحاب می‌کنیم، می‌گوید باشد، آن که حالت سابقه دارد چیست؟ این حکم غیر قابل تغییر است یا عدم الحکم غیر قابل تغییر به نحو لیس تامه و عدم محمولی است. مثل قرشیت، می‌گوییم وقتی که زن نبود، قرشیت او نبود، این جا هم می‌گوییم وقتی شرط نبود اصلا این که حکمی غیر قابل تغییر هم باشد نبود، این می‌شود عدم محمولی، آن که ما احتیاج داریم و می‌خواهیم اثبات کنیم چیست؟ این است که می‌خواهیم اثبات کنیم که این شرط عدم ضمان مستأجر حکمٌ غیر قابل للتغییر، این که می‌شود اصل مثبت و اصل مثبت حجت نیست. این اگر مراد استصحاب حکم شخصی باشد.

اما اگر مراد استصحاب حکم کلی باشد؛ می‌فرماید با استصحاب عدم کلی شما نمی‌توانید حکم شخص را معین کنید، چطور نمی‌توانیم معین کنیم؟ می‌گوید اول یک مثال برای شما بزنم که با آن آشنا هستید بعد بیاییم در ما نحن فیه؛

اگر این جا یک حوضی هست که قبلا کر نبوده شک دارم که این حوض کر شده یا کر نشده است، تارة انگشت می‌گذارم روی این آب و می‌گویم این آب قبلا کر نبود شک دارم که کر شد یا نشد، این استصحاب شخصی است. تارة به نحو کلی استصحاب می‌کنم می‌گویم این جا قبلا کریتی موجود نبود، شک دارم که آیا کریت موجود شد یا موجود نشد استصحاب می‌کنم عدم تحقق کر را، استصحاب عدم تحقق کر. چون در ما نحن فیه هیچ حوضی نیست الا حوض مشتی حسن بقال، اثبات می‌کند که پس همین حوض است که کر نیست، اما مستصحب شما کلی بوده، آن که اثبات کردید عدم کریت این حوض است و این می‌شود اصل مثبت.

حالا در ما نحن فیه ـ یادتان آمد؟ شما این مثال را در کتب قبلی داشتید ـ هم همین طور است؛ شما اگر آمدید استصحاب کردید عدم الحکم غیر القابل للتغییر را به نحو کلی خوب حرفی است، حالت سابقه هم دارد، اما می‌خواهید اثبات کنید که این حکم ضمان مستأجر حکمی است که غیر قابل تغییر نیست، استصحاب کلی برای اثبات فرد می‌شود مثبت، چه در وجود آن و چه در عدم آن، پس این اصل می‌شود اصل مثبت و اصل مثبت حجت نیست.

(سؤال: واسطه خفیه است) فرض این است که واسطه خفیه را پنبه آن را زدند. خفاء واسطه را بعضی قبول دارند (شیخ قبول دارد) بله، خفاء واسطه را بعضی قبول دارند ولی نظر تحقیق این است که خفاء واسطه را قبول ندارند.ـ

پس تا این جا اصل شد اصل مثبت.

حالا مرحوم اصفهانی می‌خواهد برگردد و اصل را از اثبات دربیاورد. و واقعا یک نکته بسیار مهمی این جا می‌گوید، این‌ها چیزهایی است که همه جا به دردتان می‌خورد، خاص به کتاب اجاره نیست، این قضیه کلی و فرد و اثبات و اصل مثبت خیلی جاها موجب اشکال و مغالطه می‌شود.

مرحوم اصفهانی می‌فرماید[۹] مواردی که ما استصحاب کلی می‌کنیم مختلف است، دو صورت دارد:

تارة استصحاب کلی کفایت نمی‌کند برای تشخیص موردی که موضوع بحث ما است، این جا می‌شود اصل مثبت و اصل مثبت هم حجت نیست؛ مثل همین قضیه کریت ماء چون آن که شما استصحاب می‌کنید عدم کریت کلی است و آن که موضوع اثر هست و لازم داریم عدم کریت این آب است. چرا؟ چون ثوب که با کلی ماء ملاقات نمی‌کند، ثوب با شخص آب ملاقات می‌کند، لذا من احتیاج دارم ثابت کنم که این حوض کر هست یا کر نیست، کلی که مورد ملاقات ثوب نیست، این جا استصحاب کلی اثر نمی‌کند.

صورت دوم جایی است که استصحاب کلی اثر می‌کند، چرا؟ چون اثر برای همان کلی است. یک مثالی می‌زند که با ما نحن فیه متفاوت هست اما از جهت اصل مثبت یکی است. می‌فرماید اگر کسی نماز می‌خواند در بین نماز شک دارد که موی گربه‌ای بر روی لباس او افتاد یا خیر، یعنی شک دارد در تحقق مانع، این جا استصحاب می‌کند عدم تحقق مانع را، اگر به این استصحاب عدم تحقق مانع بخواهد صحت اجزاء لاحقه را درست کند این مثبت است، چون استصحاب می‌گوید مانع نیست، نمی‌گوید اجزاء لاحقه درست است، ولی فرض این است که من برای صحت نمازم آنچه که احتیاج دارم این است که نمازم مشتمل بر مانع نباشد و استصحاب عدم مانع هم اثبات کرد که این نماز با مانع نیست، نماز می‌شود صحیح و مشکل دیگر ندارم.

در ما نحن فیه کذلک؛ در ما نحن فیه ما برای مستأجر شرط ضمان کردیم می‌خواهیم ببینیم در شریعت حکم غیر قابل تغییر به شرط داریم یا نداریم، استصحاب می‌گوید اصلا در شریعت ما حکم غیر قابل تغییر نداریم، احکام همه قابل تغییر است الا ما خرج بالدلیل و اثر هم بر همین بار می‌شود، همین که این شرط که گذاشتم غیر قابل تغییر هم در شریعت نیست ثابت می‌شود که شرط ضمان پس صحیح است.

نتیجه این شد که مرحوم اصفهانی اول آمد اشکال کرد به مرحوم شیخ، فرمود این استصحاب یا استصحاب شخص است که مورد اشکال است یا استصحاب کلی است که مورد اصل مثبت است، بعد آمد گفت خیر، ما نحن فیه مورد استصحاب کلی است و در این استصحاب کلی ثابت کرد که اصل مثبت هم نیست.

پس فرمایش مرحوم شیخ تثبیت می‌شود و مشکلی ندارد.

این تمام حاشیه مرحوم اصفهانی.

قسمت دوم حاشیه ایشان را قبلا توضیح دادیم، می‌گوید این معارض با اصل عدم موافقت است که این را قبلا توضیح دادیم.

(سؤال: …) مطلب غنیه را نگفتیم آن را فردا تذکر دهید می‌گویم یعنی به لحاظ عبارت غنیه روی مسلکی مرحوم اصفهانی استصحاب هم جاری می‌شود.ـ

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.